原告有权利在诉讼中更换被告/刘冰

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:51:45   浏览:9650   来源:法律资料网
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原告有权利在诉讼中更换被告

刘冰

当前,司法实践中,法官在诉讼中发现被告不适格,不是通知原告更换被告,而是要求原告撤诉,如原告不撤诉,法院则裁定驳回其起诉。笔者认为:这种做法不符合现行民事诉讼法的立法原则,应予纠正。因为它涉及到对我国民事诉讼法立法原则的理解、适用以及对当事人合法权益的保护。
一、 现行民诉法并没有禁止原告主动更换被告
1982年《民事诉讼法(试行)》第90条规定“起诉或应诉的人不符合当事人条件的 ,人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼,更换不符合条件的当事人。”该条指的是法院在诉讼中发现不符合条件的当事人(包括原告和被告)可以依职权主动更换当事人,但该条仅指法院,并未涉及当事人主动更换。1991年《民事诉讼法 》将这一更换当事人的规定删除,其立法本意非常明确,即起诉人是否愿意起诉,起诉人要求告谁,均由当事人自己决定,法院不应主动干预。全国法院干部业余法律大学民事诉讼法教程也认为:是否更换被告,由当事人自己决定,人民法院不能主动依职权主动更换。
笔者认为:现行民诉法为了尊重当事人的诉愿而没有规定更换当事人的条款,其目的是要求法院不能主动依职权主动更换当事人,决非禁止原告主动更换被告。当原告意识到自己告错对象时,主动要求将符合条件的当事人作为被告,这也体现了原告的诉愿,法院应予尊重。法院要求当事人撤回起诉或裁定驳回起诉的做法与民事诉讼法的立法精神是相悖的。
二、更换被告的请求是原告的诉讼权利
1991年《民事诉讼法》第50、51、52条规定,当事人在民事诉讼中享有广泛的诉讼权利,特别是原告有放弃、变更诉讼请求等处分。按照诉权理论分析,原告主动申请变更被告的请求,属于当事人依法享有的具有处分权性质的诉讼权利。因此,笔者认为:当事人是通过行使诉讼权利来保护自己的民事权益的,如果法院在诉讼中忽视对当事人诉讼权利的保护,那么,当事人实体权利的保护也无从谈起。法院只有切实维护原告请求更换被告这一诉讼权利,在原告更换被告之后,诉讼继续进行,才有利于法院及时地保护原告的合法权益。只有当原告不同意更换被告时,法院才可以裁定驳回其起诉。
三、“两便”原则是更换当事人的法律依据
便于当事人进行诉讼,便于人民法院进行审理,是贯穿于整个民事诉讼过程始终的、普遍适用的原则。笔者认为:无论是从便于当事人诉讼,保护当事人合法权益角度出发,还是从便于法院及时审结案件,减少当事人讼累,提高审判效率考虑,在审理中发现被告不符合当事人条件的,法院都应当及时通知原告更换被告,对当事人主动申请变更被告的,法院应予允许。那种认为原告申请变更被告没有法律依据的观点是不正确的,因为,法律不可能也没有必要把实践中已经存在或即将出现的所有情况都规定进去,对实践中没有民诉法具体条款据以引用的,可以依据民事诉讼法的立法原则进行处理。


作者单位:江苏省丰县人民法院
邮政编码:221700


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保险保障基金管理办法

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会令

2008年第2号


  中国保险监督管理委员会、中华人民共和国财政部、中国人民银行共同制定了《保险保障基金管理办法》,现予公布,自公布之日起施行。

  

                中国保险监督管理委员会主席 吴定富

                中华人民共和国财政部部长  谢旭人

                中国人民银行行长      周小川


 2008-09-16

  

                      





保险保障基金管理办法

  

第一章 总则

  第一条 为了规范保险保障基金的筹集、管理和使用,保障保单持有人合法权益,促进保险业健康发展,维护金融稳定,根据《中华人民共和国保险法》等有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 本办法所称保险公司,是指经保险监督管理机构批准设立,并在境内依法登记注册的中资保险公司、中外合资保险公司、外资独资保险公司和外国保险公司分公司。

  第三条 本办法所称保险保障基金,是指按照《中华人民共和国保险法》和本办法规定缴纳形成,在本办法第十六条规定的情形下,用于救助保单持有人、保单受让公司或者处置保险业风险的非政府性行业风险救助基金。

  本办法所称保单持有人,是指在保险公司被依法撤销或者依法实施破产的情形下,对保单利益依法享有请求权的保险合同当事人,包括投保人、被保险人或者受益人。

  本办法所称保单受让公司,是指经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者依法实施破产的,接受该保险公司依法转让的人寿保险合同的经营有人寿保险业务的保险公司。

  第四条 保险保障基金分为财产保险保障基金和人身保险保障基金。

  财产保险保障基金由财产保险公司缴纳形成。

  人身保险保障基金由人身保险公司缴纳形成。

  第五条 保险保障基金以保障保单持有人利益、维护保险业稳健经营为使用原则,依法集中管理,统筹使用。

  第六条 设立国有独资的中国保险保障基金有限责任公司(以下简称保险保障基金公司),依法负责保险保障基金的筹集、管理和使用。

  保险保障基金公司依法独立运作,其董事会对保险保障基金的合法使用以及安全负责。

  

第二章 保险保障基金公司

  第七条 保险保障基金公司依法建立健全公司治理结构、内部控制制度和风险管理制度,依法运营,独立核算。

  第八条 保险保障基金公司依法从事下列业务:

  (一)筹集、管理、运作保险保障基金;

  (二)监测保险业风险,发现保险公司经营管理中出现可能危及保单持有人和保险行业的重大风险时,向中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)提出监管处置建议;

  (三)对保单持有人、保单受让公司等个人和机构提供救助或者参与对保险业的风险处置工作;

  (四)在保险公司被依法撤销或者依法实施破产等情形下,参与保险公司的清算工作;

  (五)管理和处分受偿资产;

  (六)国务院批准的其他业务。

  保险保障基金公司按照前款第(二)项规定向中国保监会提出监管处置建议的,应当及时将有关情况同时抄报财政部、中国人民银行。

  第九条 保险保障基金公司设立董事会,董事会成员由中国保监会、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国务院法制办推荐。董事长为公司法定代表人,由中国保监会推荐,报国务院批准。

  保险保障基金公司应当按照《中华人民共和国公司法》的规定设立有关组织机构,完善公司治理。

  第十条 为依法救助保单持有人和保单受让公司、处置保险业风险的需要,经中国保监会商有关部门制定融资方案并报国务院批准后,保险保障基金公司可以多种形式融资。

  第十一条 保险保障基金公司应当与中国保监会建立保险公司信息共享机制。

  中国保监会定期向保险保障基金公司提供保险公司财务、业务等经营管理信息。中国保监会认定存在风险隐患的保险公司,由中国保监会向保险保障基金公司提供该保险公司财务、业务等专项数据和资料。

  保险保障基金公司对所获悉的保险公司各项数据和资料负有保密义务。

  第十二条 保险保障基金公司解散须经国务院批准。

  

第三章 保险保障基金的筹集

  第十三条 保险保障基金的来源:

  (一)境内保险公司依法缴纳的保险保障基金;

  (二)保险保障基金公司依法从破产保险公司清算财产中获得的受偿收入;

  (三)捐赠;

  (四)上述资金的投资收益;

  (五)其他合法收入。

  第十四条 保险公司应当按照下列规定,对经营的财产保险业务或者人身保险业务缴纳保险保障基金,缴纳保险保障基金的保险业务纳入保险保障基金救助范围:

  (一)非投资型财产保险按照保费收入的0.8%缴纳,投资型财产保险,有保证收益的,按照业务收入的0.08%缴纳,无保证收益的,按照业务收入的0.05%缴纳;

  (二)有保证收益的人寿保险按照业务收入的0.15%缴纳,无保证收益的人寿保险按照业务收入的0.05%缴纳;

  (三)短期健康保险按照保费收入的0.8%缴纳,长期健康保险按照保费收入的0.15%缴纳;

  (四)非投资型意外伤害保险按照保费收入的0.8%缴纳,投资型意外伤害保险,有保证收益的,按照业务收入的0.08%缴纳,无保证收益的,按照业务收入的0.05%缴纳。

  本办法所称业务收入,是指投保人按照保险合同约定,为购买相应的保险产品支付给保险公司的全部金额。

  第十五条 保险公司应当及时、足额将保险保障基金缴纳到保险保障基金公司的专门账户,有下列情形之一的,可以暂停缴纳:

  (一)财产保险公司的保险保障基金余额达到公司总资产6%的;

  (二)人身保险公司的保险保障基金余额达到公司总资产1%的。

  保险公司的保险保障基金余额减少或者总资产增加,其保险保障基金余额占总资产比例不能满足前款要求的,应当自动恢复缴纳保险保障基金。

  保险保障基金公司应当对每一保险公司缴纳的保险保障基金及其变动情况进行单独核算。

  保险公司的保险保障基金余额,是指该公司累计缴纳的保险保障基金金额加上分摊的投资收益,扣除各项分摊的费用支出和使用额以后的金额。

  

第四章 保险保障基金的使用

  第十六条 有下列情形之一的,可以动用保险保障基金:

  (一)保险公司被依法撤销或者依法实施破产,其清算财产不足以偿付保单利益的;

  (二)中国保监会经商有关部门认定,保险公司存在重大风险,可能严重危及社会公共利益和金融稳定的。

  第十七条 动用保险保障基金,由中国保监会拟定风险处置方案和使用办法,商有关部门后,报经国务院批准。

  保险保障基金公司按照风险处置方案和使用办法的规定,负责办理登记、发放、资金划拨等具体事宜。

  第十八条 保险保障基金公司应当对财产保险保障基金和人身保险保障基金分账管理、分别使用。

  财产保险保障基金仅用于向财产保险公司的保单持有人提供救助,以及在根据本办法第十六条第(二)项认定存在重大风险的情形下,对财产保险公司进行风险处置。

  人身保险保障基金仅用于向人身保险公司的保单持有人和接受人寿保险合同的保单受让公司提供救助,以及在根据本办法第十六条第(二)项认定存在重大风险的情形下,对人身保险公司进行风险处置。

  第十九条 保险公司被依法撤销或者依法实施破产,其清算财产不足以偿付保单利益的,保险保障基金按照下列规则对非人寿保险合同的保单持有人提供救助:

  (一)保单持有人的损失在人民币5万元以内的部分,保险保障基金予以全额救助;

  (二)保单持有人为个人的,对其损失超过人民币5万元的部分,保险保障基金的救助金额为超过部分金额的90%;保单持有人为机构的,对其损失超过人民币5万元的部分,保险保障基金的救助金额为超过部分金额的80%。

  前款所称保单持有人的损失,是指保单持有人的保单利益与其从清算财产中获得的清偿金额之间的差额。

  第二十条 经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者依法实施破产的,其持有的人寿保险合同,必须依法转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司;不能同其他保险公司达成转让协议的,由中国保监会指定经营有人寿保险业务的保险公司接收。

  第二十一条 被依法撤销或者依法实施破产的保险公司的清算资产不足以偿付人寿保险合同保单利益的,保险保障基金可以按照下列规则向保单受让公司提供救助:

  (一)保单持有人为个人的,救助金额以转让后保单利益不超过转让前保单利益的90%为限;

  (二)保单持有人为机构的,救助金额以转让后保单利益不超过转让前保单利益的80%为限。

  保险保障基金依照前款规定向保单受让公司提供救助的,救助金额应以保护中小保单持有人权益以维护保险市场稳定,并根据保险保障基金资金状况为原则确定。

  第二十二条 为保障保单持有人的合法权益,根据社会经济发展的实际情况,经国务院批准,中国保监会可会同有关部门适时调整保险保障基金的救助金额和比例。

  第二十三条 保险公司被依法撤销或者依法实施破产,保险保障基金对保单持有人或者保单受让公司予以救助的,按照下列顺序从保险保障基金中扣减:

  (一)被依法撤销或者依法实施破产的保险公司保险保障基金余额;

  (二)其他保险公司保险保障基金余额。

  其他保险公司保险保障基金余额的扣减金额,按照各保险公司上一年度市场份额计算。

  第二十四条 保险公司被依法撤销或者依法实施破产的,在撤销决定作出后或者在破产申请依法向人民法院提出前,保单持有人可以与保险保障基金公司签订债权转让协议,保险保障基金公司以保险保障基金向其支付救助款,并获得保单持有人对保险公司的债权。

  清算结束后,保险保障基金获得的清偿金额多于支付的救助款的,保险保障基金应当将差额部分返还给保单持有人。

  第二十五条 下列业务不属于保险保障基金的救助范围,不缴纳保险保障基金:

  (一)保险公司承保的境外直接保险业务;

  (二)保险公司的再保险分入业务;

  (三)由国务院确定的国家财政承担最终风险的政策性保险业务;

  (四)保险公司从事的企业年金受托人、账户管理人等企业年金管理业务;

  (五)中国保监会会同有关部门认定的其他不属于保险保障基金救助范围的业务。

  保险公司被依法撤销或者依法实施破产,其董事、高级管理人员或者股东因违反法律、行政法规或者国家有关规定,对公司被依法撤销或者依法实施破产负有直接责任的,对该董事、高级管理人员在该保险公司持有的保单利益、该股东在该保险公司持有的财产损失保险的保单利益,保险保障基金不予救助。

  

第五章 管理和监督

  第二十六条 中国保监会依法对保险保障基金公司的业务和保险保障基金的筹集、管理、运作进行监管。

  第二十七条 财政部负责保险保障基金公司的国有资产管理和财务监督。

  保险保障基金公司预算、决算方案由保险保障基金公司董事会制定,报财政部审批。

  第二十八条 保险保障基金公司应当建立科学的业绩考评制度,并将考核结果定期报送中国保监会、财政部等有关部门。

  第二十九条 保险保障基金的资金运用应当遵循安全性、流动性和收益性原则,在确保资产安全的前提下实现保值增值。

  保险保障基金的资金运用限于银行存款,买卖政府债券、中央银行票据、中央企业债券、中央级金融机构发行的金融债券,以及国务院批准的其他资金运用形式。

  第三十条 保险保障基金公司可以委托专业的投资管理机构对保险保障基金进行投资管理,并对委托投资管理的保险保障基金实行第三方托管。

  第三十一条 保险保障基金公司应当按照下列规定提交有关报告:

  (一)按月向中国保监会、财政部、中国人民银行等有关部门报送保险保障基金筹集、运用、使用情况;

  (二)按照有关规定,向中国保监会、财政部、中国人民银行等有关部门报送经审计的公司年度财务报告;

  (三)应当依法提交的其他报告。

  保险保障基金公司未按照本办法规定及时向国家有关部门提交有关报告的,由国家有关部门责令改正。

  第三十二条 保险保障基金公司应当定期向保险公司披露保险保障基金的相关财务信息。

  

第六章 法律责任

  第三十三条 保险公司违反《中华人民共和国保险法》规定,未按照本办法规定及时缴纳保险保障基金的,由中国保监会对保险公司和负有直接责任的高级管理人员、直接责任人员依法进行处罚。

  第三十四条 保险保障基金公司董事、高级管理人员以及其他工作人员,违反法律、行政法规和本办法规定运用保险保障基金,或者以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有保险保障基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  

第七章 附则

  第三十五条 本办法由中国保监会会同财政部、中国人民银行解释。

  第三十六条 本办法自发布之日起施行,中国保监会2004年12月30日发布的《保险保障基金管理办法》(保监会令〔2004〕16号)同时废止。

中国银监会关于印发《项目融资业务指引》的通知

中国银行业监督管理委员会


中国银监会关于印发《项目融资业务指引》的通知

银监发〔2009〕71号


机关各部门,各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,中国邮政储蓄银行:

为加强项目融资业务风险管理,促进项目融资业务健康发展,银监会制定了《项目融资业务指引》,现印发给你们,请遵照执行。

请各银监局将本通知转发至辖内银监分局和银行业金融机构。





二○○九年七月十八日



项目融资业务指引



第一条 为促进银行业金融机构项目融资业务健康发展,有效管理项目融资风险,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《固定资产贷款管理暂行办法》以及其他有关法律法规,制定本指引。

第二条 中华人民共和国境内经国务院银行业监督管理机构批准设立的银行业金融机构(以下简称贷款人)开展项目融资业务,适用本指引。

第三条 本指引所称项目融资,是指符合以下特征的贷款:

(一)贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目,包括对在建或已建项目的再融资;

(二)借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人,包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人;

(三)还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入,一般不具备其他还款来源。

第四条 贷款人从事项目融资业务,应当具备对所从事项目的风险识别和管理能力,配备业务开展所需要的专业人员,建立完善的操作流程和风险管理机制。

贷款人可以根据需要,委托或者要求借款人委托具备相关资质的独立中介机构为项目提供法律、税务、保险、技术、环保和监理等方面的专业意见或服务。

第五条 贷款人提供项目融资的项目,应当符合国家产业、土地、环保和投资管理等相关政策。

第六条 贷款人从事项目融资业务,应当充分识别和评估融资项目中存在的建设期风险和经营期风险,包括政策风险、筹资风险、完工风险、产品市场风险、超支风险、原材料风险、营运风险、汇率风险、环保风险和其他相关风险。

第七条 贷款人从事项目融资业务,应当以偿债能力分析为核心,重点从项目技术可行性、财务可行性和还款来源可靠性等方面评估项目风险,充分考虑政策变化、市场波动等不确定因素对项目的影响,审慎预测项目的未来收益和现金流。

第八条 贷款人应当按照国家关于固定资产投资项目资本金制度的有关规定,综合考虑项目风险水平和自身风险承受能力等因素,合理确定贷款金额。

第九条 贷款人应当根据项目预测现金流和投资回收期等因素,合理确定贷款期限和还款计划。

第十条 贷款人应当按照中国人民银行关于利率管理的有关规定,根据风险收益匹配原则,综合考虑项目风险、风险缓释措施等因素,合理确定贷款利率。

贷款人可以根据项目融资在不同阶段的风险特征和水平,采用不同的贷款利率。

第十一条 贷款人应当要求将符合抵质押条件的项目资产和/或项目预期收益等权利为贷款设定担保,并可以根据需要,将项目发起人持有的项目公司股权为贷款设定质押担保。

贷款人应当要求成为项目所投保商业保险的第一顺位保险金请求权人,或采取其他措施有效控制保险赔款权益。

第十二条 贷款人应当采取措施有效降低和分散融资项目在建设期和经营期的各类风险。

贷款人应当以要求借款人或者通过借款人要求项目相关方签订总承包合同、投保商业保险、建立完工保证金、提供完工担保和履约保函等方式,最大限度降低建设期风险。

贷款人可以以要求借款人签订长期供销合同、使用金融衍生工具或者发起人提供资金缺口担保等方式,有效分散经营期风险。

第十三条 贷款人可以通过为项目提供财务顾问服务,为项目设计综合金融服务方案,组合运用各种融资工具,拓宽项目资金来源渠道,有效分散风险。

第十四条 贷款人应当按照《固定资产贷款管理暂行办法》的有关规定,恰当设计账户管理、贷款资金支付、借款人承诺、财务指标控制、重大违约事项等项目融资合同条款,促进项目正常建设和运营,有效控制项目融资风险。

第十五条 贷款人应当根据项目的实际进度和资金需求,按照合同约定的条件发放贷款资金。贷款发放前,贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位,并与贷款配套使用。

第十六条 贷款人应当按照《固定资产贷款管理暂行办法》关于贷款发放与支付的有关规定,对贷款资金的支付实施管理和控制,必要时可以与借款人在借款合同中约定专门的贷款发放账户。

采用贷款人受托支付方式的,贷款人在必要时可以要求借款人、独立中介机构和承包商等共同检查设备建造或者工程建设进度,并根据出具的、符合合同约定条件的共同签证单,进行贷款支付。

第十七条 贷款人应当与借款人约定专门的项目收入账户,并要求所有项目收入进入约定账户,并按照事先约定的条件和方式对外支付。

贷款人应当对项目收入账户进行动态监测,当账户资金流动出现异常时,应当及时查明原因并采取相应措施。

第十八条 在贷款存续期间,贷款人应当持续监测项目的建设和经营情况,根据贷款担保、市场环境、宏观经济变动等因素,定期对项目风险进行评价,并建立贷款质量监控制度和风险预警体系。出现可能影响贷款安全情形的,应当及时采取相应措施。

第十九条 多家银行业金融机构参与同一项目融资的,原则上应当采用银团贷款方式。

第二十条 对文化创意、新技术开发等项目发放的符合项目融资特征的贷款,参照本指引执行。

第二十一条 本指引由中国银行业监督管理委员会负责解释。

第二十二条 本指引自发布之日起三个月后施行。