随着《1975年澳大利亚家庭法》[Family Law Act 1975]的颁布，澳大利亚设立了专门处理私人家庭纠纷且地位等同于联邦法院的家事法院，且在设立伊始即提供专门的调解服务。目前共有家事法院28个，大法官48名。《1975年澳大利亚家庭法》、《1995年家庭法改革法》[Family Law Reform Act 1995]，《2004年家事法规则》[Family Law Rules 2004]以及《2006年家庭法修正（共同承担抚养责任）法》[Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006]（以下简称《2006年修正法》）等法律法规不仅奠定了澳大利亚家庭法律制度的基础，也完善了其家事调解制度。

如《1975年澳大利亚家庭法》第19A条规定，任何有可能向法院提起诉讼程序的人都有权直接向家事法院申请委任家庭及儿童调解员；第19B条规定，家事法院经双方同意有权将相关法律程序转交调解员处理。如法院认为家庭及儿童调解员有助于解决纠纷，则有责任建议其寻求调解员的协助。法院将押后法律程序，以便双方接受调解。20世纪90年代，澳大利亚将调解由替代性纠纷解决方式升级为主要的解纷方式（即PDR），并在《2006年修正法》中增加了家庭纠纷解决机制（Family Dispute Resolution Mechanisms），囊括了家事调解、家庭咨询及仲裁服务等方式。


一、家事法院调解的主体

（一）角色功能

澳大利亚家事法院由法官、司法登记官、登记官以及法院调解员等组成。家事法官可为当事人提供调解指南，但不能主持调解。自20世纪90年代以来，家事调解的有关事宜由具有法律或社会科学背景的登记官和调解员主持。登记官是法院的专职律师，有权从事离婚、赡养等家事纠纷的调解；调解员是合格的社会工作者和心理学家，擅长调解有关未成年子女的纠纷案件。此外，调解员往往与家事法官组成调解委员会，共同实施调解事务。为了提高调解实效，法院还设立了家事顾问作为特别辅助机构（非调解主持者），负责调查事宜，以便调解委员会“介入法律问题背后的人际关系”，更好地了解家事纷争的来龙去脉。

（二）资质要求

《1984年家事法条例》[Family Law Regulations 1984]明确规定了调解员的任职资格：（1）须已获得法律或社会科学等学科的学位（或曾修读一年以上的调解或纠纷解决全日制课程）；（2）须不断地接受相关训练，维持相应的专业水平。2008年1月，澳大利亚开始推行全国调解员资格评审制度（即NMAS），细化了各类调解员的任职资格。《2008年家事法（家事纠纷解决从业者）条例》[Family Law (Family Dispute Resolution Practitioners) Regulation 2008]第5条、第6条在此基础上部分修正了家事调解员的资格要求，规定调解员应：（1）持有家事纠纷调解全日制本科文凭；（2）持有硕士学位；（3）持有适当资质，或曾接受任命从事调解并被评定为合格，或修满硕士课程学分；（4）2009年6月30日前，注册于家事纠纷解决登记处，参加三门特定课程学习并被注册机构评定为合格，或完成硕士学位课程。此外，调解员还应具备以下条件：未被州或地方法律禁止从事儿童工作；在各州或地区依法雇佣儿童工作者，能提供家事纠纷解决服务；有适当的投诉机制；适合承担家事纠纷调解的功能和责任；未被剥夺任命资格。


二、家事法院调解的实施过程

首先，由当事人提交申请。经双方同意，法官可将案件转介调解。其次，召开庭前信息会议。由登记官或调解员初步了解案件争点，介绍相关司法程序，使当事人充分了解可利用的调解服务以及未成年子女利益的重要性。该会议为调解的必经阶段。第三，举行案件评估会议。由调解员、登记官分别或共同主持，答复申请人关于调解程序的疑问，评估个人意愿以及影响双方自愿磋商的因素，如：是否出现家庭暴力，是否存在安全问题，儿童是否存在受虐待的风险，双方在交涉时是否享有平等的权利（如，当事人之间是否有经济或语言能力方面的差距）等。如果评估结果表明该案不适合调解，则转介其他服务。第四，进行调解。在双方同意的情况下，视案件性质采取不同的程序：（1）对于仅涉财产问题的争议，由登记官主持；（2）涉及子女问题的争议，由调解员主持；（3）对于同时涉及上述两类争议的案件，则委派一名男性和一名女性担任登记官和调解员，共同主持联合调解会议，以兼顾性别平衡。

据此，可归纳出实施过程的几个特点：（1）调解并非诉讼的前置程序。提交至家事法院的案件在经双方申请或同意后还需经过调解员的仔细评估，认为适合调解才能将案件转介调解。（2）任何一方在调解中，均有权征询法律意见。（3）任何一方均有权随时终止调解程序。虽然不论调解与否，当事人都必须出席庭前信息会议，且当涉及未成年子女及当事人结婚未满两年要求离婚的案件时，需强行启动调解程序，但整个调解过程、调解结果仍非常尊重当事人的意思自治。


三、子女最大利益原则的贯彻

澳大利亚家事法院自成立以来，一直致力于探索因离婚导致的子女抚养及财产纠纷的解决方式。实践证明，相较冰冷生硬的判决书，灵活温和的家事调解更能满足家事纠纷解决的特殊性。澳大利亚根据联合国《儿童权利公约》的精神，颁布了《1995年家庭法改革法》，确立了家事裁判、家事调解的基本原则——子女最大利益原则。该法第68F条第2款规定，法院在认定子女最大利益时应考虑以下因素：（1）子女的愿望，以及法院认为与子女愿望相关的其他因素（如子女的年龄和理解能力）；（2）子女与父母、其他人员的关系；（3）生活环境变化对子女产生的影响，包括与父母、其他子女、其他共同生活的人分开所带来的影响；（4）子女与父母接触的现实困难或费用，是否影响其感情维系；（5）父母各自的能力或其他抚养人的能力，能否满足子女感情和智力发展的需要；（6）子女的年龄、性别、生活背景及法院认为的其他相关因素；（7）保护子女不受生理和心理上的伤害，如虐待、变态对待、暴力等行为；（8）对待子女的态度、责任心；（9）针对子女或其他家庭成员的家庭暴力；（10）适用于子女或其他家庭成员的禁止家庭暴力的命令；（11）尽可能地减少子女将来提起诉讼的可能性；（12）法院应当考虑的其他因素。《2006年修正法》也以该原则为立法宗旨，新增父母共同承担抚养责任、子女抚养协议、子女抚养令、抚养计划、禁止家庭暴力等方面的规定。

当夫妻因离婚问题诉至法院时，调解员及法官不仅要考虑其意愿，也要考虑离婚对子女的影响。在2012年的奇弗诉巴里（Cheever v. Barrie）一案中，调解员鼓励双方以一种“更合作、更尊重的方式进行沟通与决策”。鉴于“他们之间的‘战争’导致了孩子们持续的焦虑和对家庭环境的不满”，调解员以对孩子们的心理治疗为切入点，充分运用其教育学、心理学的知识背景，向父母阐明其行为对孩子人格塑造、生活环境的重大影响，并建议父母及孩子参加家事调解中心设立的分离咨询项目。该项目不仅有利于疏导孩子的心理郁结，同时为父母提供个别辅助，引导其日后更加注重孩子的需求。

在父母已离异的情况下，任何一方都不能恣意改变子女的居住地，应充分考虑子女的意愿和已有的生活方式、已接纳的文化。调解员和法官都要考虑，子女与父母共同居住在同一个地方能否获得更多的利益；或者与父母一方生活在原居住地是否更有利于其成长；或子女是否排斥这种改变。无论是2012年的科伯恩诉樱（Coburn v. Sakura），利特诉凯勒特（Kellett v. Kellet）还是2013年的帕斯卡诉奥克斯利（Pascarl v. Oxley），都体现了调解员对此类因素的重视。特别是在科伯恩诉樱一案中，家事顾问发挥了重要作用。其调查结果显示，自从父亲擅自带孩子移居澳大利亚，孩子变得郁郁寡欢，非常思念在日本的母亲和亲戚，同时由于不熟悉英语及当地文化，孩子与周围环境格格不入。这显然与子女最大利益原则相悖。最终，法庭判决将孩子送回日本与母亲共同生活，同时，父亲享有探视权。虽然该案以判决形式落下帷幕，但是家事调解亦发挥了不可忽视的作用，使判决不仅在形式上实现了案结事了，也在实质上解决了情感纠葛。

无论当事人系已婚、同居未婚、未婚抑或离异，只要育有子女就应当重视对子女的抚养。如2012年的帕尔诉塔布（Parer v. Taub）一案所彰显的，一方面，应“确保父母实质性地参与子女的生活，最大限度地保证孩子的最佳利益”，“确保父母履行义务，负有责任心”，“保护子女远离身体或心理上的伤害，确保子女获得充分且适当的抚养，帮助他们发挥全部潜能”；另一方面，除非违反子女最大利益原则，否则，“子女享有知情权及受父母照料的权利，无论父母结婚、分居、未结婚甚至未共同居住”，子女均“有权定期与父母交流、沟通并与其他人保持联系”，“有权享受他们的文化，并与他人分享”。

由此可见，家事调解在贯彻子女最大利益原则的同时有利于实现双赢。一方面，父母通过调解员的疏导学会如何更好地尊重对方，尽可能地减少离婚等纠纷给子女带来的影响；另一方面，子女有权表达意愿，获得帮助。固然，子女最大利益原则并非抚养案件中的唯一考虑因素，但是如果父母的利益与孩子的利益相冲突，调解仍应以子女的幸福和权利为先。


（作者单位：厦门大学法学院）
　　一、案情简介

　　甲为A国有公司采购部经理,乙为私营企业B公司法人代表,A公司拟购买100万斤粮食,甲乙私下约定,A公司与B公司签订购销合同,合同约定价格为110万元,实际交易价格则为100万元,差额10万元归甲个人所有。

　　二、分歧意见

　　关于本案中甲的行为性质,形成以下两种观点:

　　第一种观点是甲的行为成立受贿罪,理由是本案中10万元是乙为了与A公司达成交易对甲的行贿款。

　　第二种观点是甲的行为成立贪污罪,理由是甲以支付给B公司110万元货款的欺骗方式(实际只应支付100万元货款),将其中10万元公款非法占为己有。

　　三、评析意见

　　从以上所形成受贿与贪污的两种观点来看,产生分歧的原因在于对涉案10万元的钱款性质的认识不同。因此,笔者认为,研究甲的行为性质需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析。

　　考察涉案10万元钱款性质,需结合市场实际粮价分析。鉴于该类案件一般不会出现合同约定价格高于实际价格的情形,故笔者仅就合同约定价格等于市场实际价格、合同约定价格高于市场实际价格两种情况分析。

　　1.如果市场实际粮价等于合同约定粮价,即市场粮价为1.1元每斤,从A国有公司方面来看, A国有公司以正常价格购买产品,国有财产并未有损失,即涉案10万元并非国家损失的财产,因此甲不成立贪污罪。从B公司的角度来看,B公司在书面合同中以正常市场价格销售产品,公司法人代表乙却与甲约定低于合同价格的实际交易价格,涉案10万元归甲个人所有。可见,B公司为了赢得、维护以后的市场,在该笔交易中实际损失10万元,而该10万元实际为甲个人所有。笔者认为,此时这10万元应为B公司对甲的行贿款。因为B公司既然愿意亏本交易,所期望的是抢占住市场,为的是以后的盈利。(值得注意的是,本案的10万元不同于通常的回扣,作为以获利为目的的市场行为,一般而言,商家为了抢占、维护市场,会给客户回扣,但回扣一般是在有盈利的基础上进行的,而本案中的10万元则实际为B公司的损失。)

　　2.如果市场实际粮价低于合同约定价格,此处分两种情形:

　　(1)市场实际粮价为1元每斤,从A国有公司来看,甲与乙约定的实际交易价格即为是市场价格,但却以1.1元每斤的价格签订合同,在该笔交易中,A国有公司因此比市场正常价格多支付了10万元,而此10万元归甲个人所有。可以认为,甲以欺骗的方式,将A国有公司的10万元非法占为己有,应当认定为贪污。从B公司来看,B公司虽以1.1元每斤的价格签订合同,但并未实际得到110万元,其中的10万元归甲个人所有,是乙协助甲完成了骗取A国有公司10万元的行为,就乙而言,应当成立贪污罪共犯(只是未参与分配贪污款而已)。

　　(2)市场实际粮价低于1元每斤,则除涉案10万元归甲个人所有外,B公司亦可比正常交易获得超额盈利,而A国有公司的损失则为甲非法占有的10万元与B公司超额盈利的总和。该种情况亦是甲乙共谋骗取国有财产的情形,甲的行为应认定为贪污。需要注意的是,对甲的贪污数额认定则不同于第一种情形。此时,甲的贪污数额应当为甲实际占有的10万元与B公司超额盈利部分的总和。因甲乙系贪污共犯,故个人贪污数额应以涉案总数额认定。

　　结合上述两种情形,如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为市场实际粮价应有的总交易额与合同约定粮价的总交易额的差额部分(简称粮价差)。

　　综上,如市场实际粮价等于合同约定粮价,则甲的行为成立受贿罪,受贿数额为10万元;如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为粮价差(大于10万元)。

　　四、本案的启示

　　该类情形,涉案钱款性质往往较难认定,导致针对同一案件事实常常形成受贿与贪污的分歧。笔者认为,针对国家工作人员利用职务之便获取钱财,对钱财的性质难以认辨时,应当分析国有财产(或称公共财物)是否有实际损失。如果国有财产未有损失,则行为人所获钱财并非来自公共财物,一般认定为受贿,不认定贪污;反之,如果国有财产有损失,则可以考虑成立贪污罪。

　　(注:请读者注意区分文中的市场实际粮价与实际交易价格)

　　作者单位：安徽省六安市裕安区人民检察院