收回国有土地使用权有关问题的探讨（二）

曲宇辉


笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨（一）》一文中已对收回土地使用权行为的法律和行政法规依据、收回土地使用权行为的法律性质、土地使用权“无偿”收回和“有偿”收回等三个问题，进行了分析和讨论。本文就土地管理法律、法规、规章有关条款对收回国有土地使用权的批准机关、执法主体和法律文书的规定中存在的一些问题，进行探讨，以期引起有关立法机关的重视并解决这些问题。
一、收回土地使用权的批准机关
根据土地管理法律和行政法规的规定，收回土地使用权需报经原批准用地的人民政府批准。问题是，1999年前的《土地管理法》，土地审批实行分级限额一次性审批[1]；1999年后的《土地管理法》，土地审批为三次批准，第一次是农用地转用审批[2]，第二次为征地审批[3]，第三次为具体建设项目用地审批[4]。虽然第一次审批和第二次审批在某些情况下可以“同时办理”[5]，但也有分别审批的法定情形[6]。在三次审批且批准权不一致的情况下[7]，原批准用地的人民政府，究竟是指哪次审批的人民政府？
《基本农田保护条例》第18条规定，经国务院批准的重点建设项目占用基本农田，连续２年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。按照占用基本农田都需经国务院批准“农转用”和经国务院批准“征地”这一思路，似乎“原批准用地的人民政府”应当是指批准农用地转用或者批准征地的人民政府。但是，仔细分析三次审批的批准内容，我们可以得出否定的答案。
“农转用”审批是按照土地利用总体规划，将农用地转为建设用地的审批，是土地用途“转类”的审批；“征地”审批是将集体所有土地征为国有土地的审批，是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点，一是上级政府对下级政府的审批，不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审批。而根据《土地管理法》第44条第3款的规定，“转类”和“转权”审批后，还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批，只有在即办理具体建设项目用地审批后，土地使用者才有土地使用权。因此，与土地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批，即具体建设项目用地审批。
根据上面的分析，由于收回土地使用权是客体是土地使用者，标的物是土地使用权，可以认为，原批准用地的人民政府，应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。至于《基本农田保护条例》第18条规定“经国务院批准”，只能理解为是对“基本农田”一种特殊规定，但这一特殊规定对查处、收回闲置土地工作的开展，至少是不利的。
二、收回土地使用权的执法主体
收回土地使用权的执法主体，根据土地管理法律和行政法规的规定，可以分为县级以上人民政府和土地行政主管部门两种执法主体。
1、土地管理法律和行政法规明确以县级以上人民政府为收回土地使用权执法主体的，有三种情形：即《土地管理法》第37条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款和《基本农田保护条例》第18条。
2、土地管理法律和行政法规明确以土地行政主管部门为收回土地使用权执法主体的，有两种情形：即《土地管理法》第58条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款。
3、土地管理法律和行政法规未明确收回土地使用权执法主体，或者表述为“国家收回”的，有五种情形：即《城市房地产管理法》第19条、《城市房地产管理法》第21条第2款、《城市房地产管理法》第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条。
且不讨论“国家收回”究竟由人民政府还是由土地行政主管部门作为执法主体的问题，细读上述法律法规条款，我们至少可以发现以下两个不一致：
1、《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，收回土地使用权的事由都是“闲置”土地，但规定的执法主体并不一致。
2、《土地管理法》第58条第1款第4项与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款，收回土地使用权的事由都是“撤销、迁移”，但规定的执法主体也不一致。
此外，国土资源部1999年发布的第5号令《闲置土地处置办法》第5条规定，闲置土地由土地行政主管部门“下达《收回国有土地使用权决定书》”，与《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条的“由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”，也不一致。
由于土地管理法律、法规、规章对收回土地使用权执法主体的规定不一致，已对收回土地使用权工作造成了法律上的障碍，直接影响了这项工作。因此，土地管理法律、法规、规章对此应当作出统一的规定。
三、收回土地使用权的法律文书
收回土地使用权的法律文书，《闲置土地处置办法》第5条规定是“下达《收回国有土地使用权决定书》”。笔者认为，对于土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”，使用《收回国有土地使用权决定书》是适当的。但是，对于因土地使用者违反法律法规禁止性规定，即被作为行政处罚的“收回”，使用《收回国有土地使用权决定书》则直接与《行政处罚法》第39条第1款“应当制作行政处罚决定书”的规定相抵触。
原国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（［1997］国土［法］字第153号）中规定，“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施”。因此，行政处罚的“收回”，应适用《行政处罚法》的有关规定。如果需要使《收回国有土地使用权决定书》成为一种专用法律文书，并适用行政处罚的“收回”，也应该由《土地管理法》、《城市房地产管理法》等国家法律作出规定，而不是由国家部委的规章作出规定。
四、几点建议
1、统一收回土地使用权的批准机关和执法主体
土地管理法律和行政法规中，对收回土地使用权的批准机关和执法主体，实行两级分离制度，即“批准权”与“执行权”相分离，这是基于土地在人类生活和生产活动中的特殊性和重要性而作出的一项特别规定。基于这一特别规定，对收回土地使用权的批准机关和执法主体，不能分别考虑批准机关应该是谁，执法主体应该是谁，而应作统一考虑。笔者认为，对收回土地使用权的批准机关和执法主体进行统一，并非难事，可以在下面两种方案中选择一种进行统一，但必须以法律的形式进行统一。
（1）如果土地管理法律和行政法规需要统一由“批准具体建设项目用地的人民政府”为收回土地使用权的批准机关，则应同时规定收回土地使用权的执法主体为“市、县土地行政主管部门”。
（2）如果土地管理法律和行政法规需要统一由“市、县人民政府”为收回土地使用权的执法主体，为防止收回土地使用权的批准机关和执法主体为同一人民政府，则应同时规定收回土地使用权的批准机关为“上一级人民政府”，或者为“省级人民政府”。
2、统一收回土地使用权的法律文书
今后修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》时，在有关条款中应明确：“收回国有土地使用权，应下达《收回国有土地使用权决定书》”。在现阶段，对于土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”，应使用《收回国有土地使用权决定书》；对于行政处罚的“收回”，应按照《行政处罚法》第39条第1款的规定，使用《行政处罚决定书》。



[1] 根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第5次会议修改的《土地管理法》第25条的规定，国家建设征用耕地一千亩以上，其它土地二千亩以上，由国务院批准。征用耕地三亩以上一千亩以下，其它土地十亩以上二千亩以下，由省、自治区人民政府批准。征用耕地三亩以下，其它土地十亩以下的，由县级人民政府批准。省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。
[2] 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。前述以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
[3]　 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过七十公顷，由国务院批准。征用前述规定以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征用农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。
[4] 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第44条第3款的规定，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
[5][6] 根据1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第45条第3款的规定，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
[7] 作为例外，根据1998年12月24日国务院第12次常务会议通过修改的《土地管理法实施条例》第23条第1款第2项的规定，能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目，使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，存在三次审批由同一人民政府审批的情形。


北京市人民政府


北京市失业保险规定

【文号】市政府令[2007]190号



(1999年9月14日北京市人民政府第38号令发布
根据2007年6月14日北京市人民政府第190号令修改)　　

　　第一章　总则　

　　第一条　为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，根据国务院《失业保险条例》，结合本市实际，制定本规定。　

　　第二条　本市行政区域内的城镇企业、事业单位和城镇企业、事业单位职工按照本规定缴纳失业保险费。　

　　城镇企业、事业单位的失业人员依照本规定，享受失业保险待遇。　

　　本规定所称城镇企业，包括国有企业、城镇集体企业、股份制企业及各类联营企业、外商投资企业和港、澳、台商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。　

　　第三条　市劳动保障行政部门主管全市失业保险工作。区(县)劳动保障行政部门主管本行政区域内的失业保险工作。劳动保障行政部门按照规定设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构，具体承办失业保险工作。　

　　第四条　失业保险工作应与职业培训、职业介绍等就业服务工作紧密结合，统筹安排。　

　　第二章　失业保险基金　

　　第五条　失业保险基金由下列各项构成：　

　　(一)单位缴纳的失业保险费；

　　(二)职工个人缴纳的失业保险费；　

　　(三)失业保险基金的利息；

　　(四)失业保险费滞纳金；

　　(五)财政补贴；　

　　(六)依法纳入失业保险基金的其他资金。　

　　第六条　用人单位和职工个人应当按月足额缴纳失业保险费。　

　　用人单位应缴纳的失业保险费，由社会保险经办机构委托用人单位的开户银行按月代为扣缴。　

　　职工个人应缴纳的失业保险费，由用人单位代为扣缴。　

　　第七条　失业保险费缴纳标准：　

　　(一)国有企业、城镇集体企业、股份制企业及各类联营企业、私营企业和事业单位，按本单位上年职工月平均工资总额的1.5%缴纳失业保险费；　

　　(二)外商投资企业和港、澳、台商投资企业按本单位中方职工上年月平均工资总额的1.5%缴纳失业保险费；　

　　(三)职工个人按本人上年月平均工资的0.5%缴纳失业保险费。职工本人月平均工资高于上一年本市职工月平均工资300%以上的部分，不作为缴纳失业保险费的基数；　

　　(四)用人单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。　

　　第八条　失业保险费收缴费率需要调整时，由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出，报市人民政府同意，国务院批准后执行。　

　　第九条　用人单位缴纳的失业保险费在缴纳所得税前列支，职工个人缴纳的失业保险费不计入个人当期的工资薪金收入，免征个人所得税。　

　　失业保险基金不计征税、费。　

　　第十条　失业保险基金用于下列开支：　

　　(一)失业保险金；

　　(二)领取失业保险金期间的医疗补助金；　

　　(三)领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；

　　(四)职业培训补贴、职业介绍补贴、社会保险补贴、岗位补贴等国家规定的支出项目；　

　　(五)按照国家有关规定，经市人民政府批准并报国务院备案的与失业保险有关的其他支出项目。　

　　第十一条　失业保险基金实行全市统筹。失业保险基金必须存入财政部门在国有商业银行开设的社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，由财政部门依法进行监督。　

　　存入银行和按照国家规定购买国债的失业保险基金，分别按照城乡居民同期存款利率和国债利息计息。失业保险基金的利息并入失业保险基金。　

　　失业保险基金专款专用，不得挪作他用，不得用于平衡财政收支。　

　　第十二条　失业保险基金收支的预算、决算，由市社会保险经办机构编制，经市劳动保障行政部门复核、市财政部门审核，报市人民政府批准。　

　　失业保险基金的财务制度和会计制度按照国家有关规定执行。　

　　第三章　失业保险待遇　

　　第十三条　具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：　

　　(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；　

　　(二)非因本人意愿中断就业的；　

　　(三)已办理失业登记，并有求职要求的。　

　　失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。　

　　第十四条　失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：　

　　(一)重新就业的；

　　(二)应征服兵役的；

　　(三)移居境外的；

　　(四)享受基本养老保险待遇的；　

　　(五)被判刑收监执行或者被劳动教养的；　

　　(六)无正当理由，拒不接受劳动保障行政部门指定的职业介绍服务机构介绍的工作的；　

　　(七)有法律、行政法规规定的其他情形的。　

　　第十五条　用人单位与职工终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起7日内将失业人员的名单报户口所在地区(县)社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起20日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区(县)社会保险经办机构。　

　　用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动(聘用)或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。　

　　第十六条　失业人员应当在终止、解除劳动(聘用)或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动(聘用)或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记，符合领取失业保险金条件的同时办理领取失业保险金手续。失业保险金自办理失业登记之日起计算。　

　　在职期间被劳动教养或者判刑收监执行，被解除劳动教养或者刑满释放的失业人员应当在回京落户之日起60日内，按照本规定办理失业登记和失业保险金领取手续。　

　　第十七条　失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定：　

　　(一)累计缴费时间1年以上不满2年的，可以领取3个月失业保险金；　

　　(二)累计缴费时间2年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；　

　　(三)累计缴费时间3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金；　

　　(四)累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；　

　　(五)累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。　

　　失业保险费缴费时间按用人单位和职工个人缴纳失业保险费的时间累计计算。　

　　本市实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。　

　　不属于1994年北京市人民政府发布的《北京市企业职工失业保险规定》实施范围，按照本规定新参加失业保险的单位的职工，本规定实施前，按国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。　

　　第十八条　失业人员领取失业保险金期限内，重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。　

　　第十九条　失业保险金标准的确定及调整，根据失业人员失业前缴纳失业保险费的年限，按照低于本市最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的原则，结合本市经济发展状况及居民生活水平等因素，由市劳动保障行政部门会同财政部门提出，报市人民政府批准并公布后执行。　

　　第二十条　失业人员在领取失业保险金期间从事个体经营、兴办企业，凭其营业执照，社会保险经办机构可以将其应领取的失业保险金一次性发给本人。　

　　第二十一条　城镇企业、事业单位成建制跨统筹地区转移，失业人员跨统筹地区流动的，失业保险关系按有关规定转移。　

　　第二十二条　用人单位招用的农民合同制工人，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据用人单位为其连续缴费的时间，对其支付一次性生活补助，每满1年发给1个月生活补助，最长不得超过12个月。其标准由市劳动保障行政部门会同财政部门提出，报市人民政府批准并公布后执行。　

　　第二十三条　失业人员在领取失业保险金期间，患病(不含因打架斗殴或交通事故等行为致伤、致残的)到社会保险经办机构指定的医院就诊的，可以补助本人应领取失业保险金总额60%至80%的医疗补助金，具体标准为：　

　　(一)累计缴费时间不满5年的，其医疗费补助比例为60%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的60%。　

　　(二)累计缴费时间满5年不满10年的，其医疗费补助比例为65%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的65%。　

　　(三)累计缴费时间满10年不满15年的，其医疗费补助比例为70%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的70%。　

　　(四)累计缴费时间满15年不满20年的，其医疗费补助比例为75%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的75%。　

　　(五)累计缴费时间满20年以上的，其医疗费补助比例为80%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的80%。　

　　失业人员在领取失业保险金期间患危重病，按前款规定给予补助后，个人及其家庭负担医疗费仍确有困难的，由本人申请，区(县)社会保险经办机构审查，报市社会保险经办机构批准，可给予一次性补助。但补助标准不得超过本人应领失业保险金总额的200%。　

　　失业人员在领取失业保险金期间，符合国家计划生育规定生育或采取计划生育措施的，可按国家有关规定给予补助。　

　　第二十四条　失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照本市在职职工社会保险有关规定发给丧葬补助金。有供养直系亲属的，发给一次性抚恤金，抚恤金标准按失业人员死亡当月领取失业保险金的数额和供养人数发给。供养一人的，给付6个月；供养两人的，给付9个月；供养三人或三人以上的，给付12个月。　

　　第二十五条　失业人员符合城镇居民最低生活保障条件的，可以按照规定享受本市城镇居民最低生活保障待遇。　

　　第四章管理和监督　

　　第二十六条　市、区(县)劳动保障行政部门主管失业保险工作，履行下列职责：　

　　(一)贯彻实施失业保险法律、法规；　

　　(二)监控、发布失业率，制定促进就业政策；　

　　(三)指导社会保险经办机构的工作；　

　　(四)对失业保险费的征收和失业保险待遇的支付进行监督检查。　

　　第二十七条　社会保险经办机构具体承办失业保险工作，履行下列职责：　

　　(一)负责失业人员的登记、管理、调查、统计；　

　　(二)按照规定负责失业保险基金的核定、收缴、支付和管理；　

　　(三)按照规定核定发放失业保险金及其他失业保险待遇；　

　　(四)拨付失业人员职业培训、职业介绍等就业服务补贴费用；　

　　(五)为失业人员提供免费咨询和就业服务；　

　　(六)国家和本市规定由其履行的其他职责。　

　　第二十八条　社会保险经办机构所需经费列入预算，由财政拨付。　

　　第二十九条　社会保险监督委员会负责监督失业保险政策、法规的执行和失业保险基金的管理工作。　

　　第三十条　财政部门和审计部门依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。第五章　法律责任　

　　第三十一条　用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。　

　　第三十二条　用人单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费的，由市、区(县)劳动保障行政部门按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定进行处罚。　

　　第三十三条　不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金和其他失业保险待遇的，由社会保险经办机构责令退还；情节严重的，由市、区(县)劳动保障行政部门处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款。　

　　第三十四条　社会保险经办机构工作人员违反规定向失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证，致使失业保险基金损失的，由市、区(县)劳动保障行政部门责令其追回；情节严重的，依法给予行政处分。　

　　第三十五条　社会保险经办机构的工作人员不履行职责、不按规定向失业人员发放失业保险金的，由市、区(县)劳动保障行政部门对其进行批评，并责令其改正，造成严重后果的，依法给予行政处分。　

　　第三十六条　劳动保障行政部门和社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成失业保险基金损失的，由劳动保障行政部门追回损失的失业保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。　

　　第三十七条　任何单位、个人挪用失业保险基金的，追回挪用的失业保险基金；有违法所得的，没收违法所得，并入失业保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。　

　　第六章　附则　

　　第三十八条　本市行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有合同制工人的国家机关及其合同制工人、有城镇职工的乡镇企业及其城镇职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工，依照本规定执行。　

　　第三十九条　本规定执行中的具体问题由市劳动保障行政部门负责解释。　

　　第四十条　本规定自1999年11月1日起施行。1994年6月6日北京市人民政府发布的《北京市企业职工失业保险规定》同时废止。