出借建设资质方应当对借用人的行为承担连带责任

郴州市房产发展总公司与左少荣等建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，拥有建设资质的建设方，将其资质转借他人，并明确约定他人可以以其名义对外开展活动的，应当对他人的行为承担连带法律责任。
刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日，郴州市房产发展总公司（甲方）与刘文慈（乙方）签订《项目承包合同》，郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设，并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同，左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。
本案争议焦点主要为，左少荣交纳的质保金应由谁负责返还。一审法院审理认为，郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金，收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人，但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为，而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为，左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还，刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任，故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。二审法院审理认为，与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后，其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务，郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。

二、案件来源
湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号；湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第157号
　　
三、基本案情
　　刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日，郴州市房产发展总公司（甲方）与刘文慈（乙方）签订《项目承包合同》，郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设，并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。2009年4月8日，郴州市房产发展总公司与刘文慈、欧志华、郭建雄签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》，三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧志华、郭建雄，由欧志华、郭建雄继续履行原刘文慈与郴州市房产发展总公司签订的东兴新村《项目承包合同》，“东兴新村”项目交由欧志华、郭建雄开发建设。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同，左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。

四、法院审理
　　原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左少荣与郴州市房产发展总公司签订的《施工承诺书》是双方真实意思表示，郴州市房产发展总公司收取左少荣建房质保金8万元是事实，现因郴州市房产发展总公司的原因，该工程项目尚未启动，2009年5月26日，郴州市房产发展总公司又将该项目工程转包给欧志华、郭建雄承包建设，致使双方签订的《施工承诺书》无法履行，现左少荣要求返还建房质保金理由充分。郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金，收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人，但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为，而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为，左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还，刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任，故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。左少荣当庭增加要求郴州市房产发展总公司承担建房质保金利息损失7560元的诉讼请求，没有证据证明，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民能共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：一、限郴州市房产发展总公司在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元；二、驳回左少荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由郴州市房产发展总公司负担。
　　二审法院认为，本案是左少荣按照《施工承诺书》约定交付建房质保金后，又要求返还引发的纠纷，应属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、左少荣请求返还质保金的条件是否成就；二、质保金应由谁负责返还。
　　一、关于左少荣请求返还质保金的条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。郴州市房产发展总公司（甲方）先后两次与东兴新村项目部（乙方）签订《项目承包合同》，两份合同明确约定将东兴新村开发项目的全部权利义务承包给“东兴新村项目部”，郴州市房产发展总公司只负责协助办理规划、土地等报建和拆迁手续，并收取一定数额的管理费。因两份合同的签订时间间隔长达两年多，但两份合同都明确注明乙方“东兴新村项目部”是甲方在签订《项目承包合同》时才“决定成立”的，两份合同的乙方签字分别为刘文慈和郭建雄、欧志华。由此可见， “东兴新村项目部”并非郴州市房产发展总公司麾下的分支机构，而是为了方便刘文慈、郭建雄、欧志华承包东兴新村项目后借用郴州市房产发展总公司的资质对外进行经营活动设立的，项目部的实际权利义务人先后为刘文慈和郭建雄、欧志华。刘文慈承包东兴新村开发项目后，与左少荣签订《施工承诺书》，决定将自己承包的东兴新村项目中的一栋房屋交给左少荣承建，左少荣是自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质，因此，左少荣与刘文慈签订的《施工承诺书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。根据该条规定，左少荣请求返还其因《施工承诺书》而支付给合同相对方的质保金，依法应予支持。上诉人上诉提出房屋尚未兴建，返还质保金的条件尚未成就的主张，本院不予支持。
　　二、关于质保金应由谁负责返还的问题。与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后，其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务，郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。
　　综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
　　一、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号民事判决第一项为：限刘文慈在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元，郴州市房产发展总公司承担连带返还责任；
　　二、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号民事判决第二项。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。


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江西省萍乡市人民政府


萍乡市私营企业和个体工商户从业人员基本养老保险实施办法
1998.07.01 市政府
萍乡市私营企业和个体工商户从业人员基本养老保险实施办法
第一条 为了保障私营企业、个体工商户从业人员年老时的基本生活，根据《
中华人民共和国劳动法》、国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的
决定》以及《江西省城镇企业职工养老保险制度改革实施方案》的规定，结合本市
实际，制定本实施办法。
第二条 本办法所称从业人员，是指在本市行政区域内经工商行政管理部门登
记注册的私营企业、个体工商户（下称用人单位）的业主和雇工。
第三条 市、县（区）劳动行政部门主管本行政区域内劳动用工和基本养老保
险工作，其所属的社会保险机构负责办理基本养老保险业务。
第四条 用人单位招用雇工，必须按照规定到劳动行政部门办理从业登记，签
订劳动合同，由劳动行政部门办理劳动合同监证手续，并书面通知社会保险机构。
第五条 下列人员不适用本办法。
（一）已按规定参加了基本养老保险，持有社会保险机构颁发的《职工养老保
险手册》，并按规定的标准继续在缴纳基本养老保险费的人员；
（二）已离退休并按月享受基本养老待遇的人员。
第六条 从业人员的男性未满６０周岁，女性未满５０周岁，必须按照本办法
参加基本养老保险，按规定缴纳基本养老保险费，并享受基本养老保险待遇。
第七条 基本养老保险实行社会统筹和个人帐户相结合的办法。
第八条 业主的基本养老保险费由本人缴纳。雇工的基本养老保险费，由用人
单位和雇工本人按规定比例共同负担。
第九条 缴纳基本养老保险费的基数（下称缴费基数），业主按照不低于上年
度全市职工月平均工资确定；雇工按月实际工资收入确定，最低缴费基数不低于上
年度全市职工月平均工资的６０％
缴费基数超过上年度全市职工月平均工资３００％的，超过部分不作为缴费基
数。
第十条 从业人员的基本养老保险费按缴费基数的２４％缴纳。其中雇工的基
本养老保险费由用人单位缴纳２０％，按规定税前列支，雇工本人缴纳４％，在其
工资收入中支付。从１９９９年１月１日起，雇工本人缴费比例每两年提高１个百
分点，最终达到本人缴费基数的８％。用人单位为其雇工缴纳基本养老保险费应随
着雇工个人缴费比例的提高而相应降低。
第十一条 用人单位和从业人员可按月（委）或按年度分段缴纳基本养老保险
费，不得以任何理由不缴或少缴。在自愿的原则下，鼓励用人单位和从业人员提前
预缴基本养老保险费。
从业人员的基本养老保险费，可直接向社会保险机构缴纳，也可向社会保险机
构委托的工商行政管理部门缴纳。逾期未缴纳的，按日加收２‰的滞纳金，滞纳金
并入基本养老保险基金。对拒缴或借故长期欠缴的，可申请人民法院通过开户银行
强制收缴。
第十二条 任何单位和个人都无权批准减缴、免缴基本养老保险费。
用人单位和从业人员因经济困难暂无能力缴纳基本养老保险费的，可向社会保
险机构书面提出缓缴申请，经批准后可以缓缴，并签订缓缴协议。缓缴期最长为６
个月，缓缴期满后，必须补缴基本养老保险费及利息。
第十三条 雇工本人缴纳的基本养老保险费由用人单位在发放工资时代为扣缴。
业主不得借缴纳基本养老保险费而使雇工的工资待遇低于规定的最低工资标准。
第十四条 社会保险机构按照省政府有关规定，为参加基本养老保险并按照缴
纳了基本养老保险费的从业人员建立个体帐户，并比照城镇企业职工基本养老保险
个人帐户记帐内容记入。个人帐户储存额按照省人民政府每年确定的“养老基金保
值率”计算利息。社会保险机构应向从业人员定期提供个人帐户对帐单，以供其核
对缴纳养老保险费的时间、缴费基数、缴费金额、个人帐户储存额等情况。
第十五条 从业人员由于各种原因断缴纳基本养老保险费的，中继缴费期间不
计算缴费年限，其个人帐户予以保留并不间断计息。重新缴费后，其个人帐户储存
额及缴费年限可累计计算。
第十六条 用人单位按下列规定为从业人员办理参加基本养老保险手续：
（一）在市以上工商行政管理部门登记注册的用人单位到市社会保险机构办理；
（二）在（县）区工商行政管理部门登记注册的用人单位到登记注册的县（区）
社会保险机构办理。
第十七条 用人单位在领取营业执照或批准开办之日起和雇工在被招用之日起
３０日内，必须按照规定办理参加基本养老保险手续并按时足额缴纳基本养老保险
费。工商行政管理部门在办理私营企业、个体工商户工商营业执照年度检验时，应
协助督促业主缴交基本养老保险费。
第十八条 按本办法实行基本养老保险的对象，男年满６０周岁，女年满５０
周岁，缴费年限满１５年的，经本人申请，由社会保险机构负责核准。从核准的次
月起，由社会保险机构按月发给基本养老金，并享受国家规定的基本养老金调整待
遇，直至死亡。
（一）按本办法从一九九五年十月一以后参加基本养老保险，累计缴费年限满
１５年的，基本养老保险金由基础养老金、个人帐户养老金组成。
（１）基础养老金：缴费满１５年时，按办理退休手续时上一年全市职工月平
均工资的１５％计算，缴费年限超过１５年的，每超过１周年加发０.５％，， 最
高为２０％
（２）个人帐户养老金：以办理退休手续时个人帐户的储存额除以１２０。
（二）１９９５年９月３０日以前已参加基本养老保险或在国有企业、县以上
集体企业单位参加工作，累计缴费年限满１０年的，基本养老保险待遇比照国有企
业职工“中人中办法”的养老待遇执行。
第十九条 按本办法参加基本养老保险的从业人员男性满６０周岁，女性满５
０周岁，但缴费年限累计不满１５年的（含１９９５年９月以前已参加基本养老保
险或在国有企业、县以上集体企业单位参加工作，累计缴费年限不满１０年的），
不享受基础养老待遇；其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止基本养老保
险关系。
第二十条 按月领取基本养老保险金的从业人员死亡后，由社会保险机构从基
本养老保险统筹基金中支付丧葬费和一次性抚恤费，支付标准比照国有企业离、退
休人员的标准执行。同时，对其个人帐户的个人缴费部分余额，可由其继承人一次
领到。未达到领取基本养老金年龄的从业人员死亡后，其个人帐户中个人缴费部门，
可由其继承人一次性领取。
第二十一条 从业人员流动到其它统筹地区，社会保险机构应于从业人员提出
申请之日起３０日内为其办理基本养老保险关系和个人帐户储存额的转移手续；不
能转移的，由社会保险机构保留，待从业人员达到本办法第十条所规定的退休年龄
时，再按规定支付。
第二十二条 凡与国有企业、县以上集体企业解除了劳动关系而自谋职业人员，
可按照本办法继续参加基本养老保险并缴纳基本养老保险费，原参加了基本养老保
险并缴纳了基本养老保险费的年限可合并连续计算。
第二十三条 社会保险机构有权稽核用人单位的从业人数、工资总额、缴费
情况及经营情况，有关单位应予配合。
第二十四条 有下列行为之一的单位和个人，同级劳动行政部门和上级社会保
险机构除责令其纠正外，应严肃处理，对主要负责人要追究行政责任，构成犯罪的，
由司法机关依法追究刑事责任：
（一）对挪用基本养老保险费；
（二）擅自增加、减免应缴纳的基本养老保险费；
（三）擅自少发、多发基本养老保险金；
（四）随意提取管理费。
第二十五条 市政府原下发的有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。
第二十六条 本办法具体应用中的问题由市劳动行政部门负责解释。
第二十七条 本办法自１９９８年７月１日起施行。