西宁市实施青海省建筑市场管理条例办法

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西宁市实施青海省建筑市场管理条例办法

青海省西宁市人民政府


西宁市实施青海省建筑市场管理条例办法
西宁市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强建筑市场管理,维护建筑市场正常秩序,促进建筑业的发展,根据《青海省建筑市场管理条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事建筑工程勘察、设计、施工(含建筑装饰,下同)、建筑构配件和非标准设备加工及其发包、承包、中介服务等建筑活动的单位和个人,均应遵守本办法。
第三条 建筑活动应当遵守公正平等、公平竞争、诚实信用和有序的原则。
第四条 市建设行政部门负责全市建筑市场的管理工作。
各级计划、工商、环保、劳动、技术监督等部门,按照各自的职责范围,配合做好建筑市场的监督管理工作。
第五条 凡在本市行政区域内新建、改建、扩建的建设项目;均应到市建设行政部门统一报建。
第六条 建设项目按投资额实行分级审批和管理:
(一)投资总额在50万元以上2000万元以下的民用建筑和非生产性项目、5000万元以下的一般工业项目、7000万元以下的市政、公用、交通等建设项目由市建设行政部门审批和监督管理;
(二)50万元以下的建设项目由区(县)建设行政部门审批并监督管理;
(三)200万元以下的建设项目其工程质量和安全由区(县)建设行政部门负责监督。

第二章 资质管理
第七条 凡从事建设工程勘察、设计、施工、工程总承包、建筑构配件生产、建设监理、建设工程质量检测以及国家和我省规定应实行资质管理的其它建筑活动的单位和个人,必须向市建设行政部门申请办理资质审核或审批手续。
取得资质证书的单位和个人,应当按核定的范围经营。
第八条 建设单位的建设项目管理机构必须按本办法第六条规定的限额到相应的建设行政部门办理建设项目管理资质审批手续,并领取资质证书。未取得资质证书的,应委托具有相应资质的监理单位对建设项目实施监理。
第九条 外埠勘察、设计、施工、工程总承包、设备销售、建设监理等单位来本市承揽业务,须持资质证书和所在地建设行政部门出具的介绍信,到市建设行政部门办理有关手续并缴纳管理费。

第三章 发包和承包管理
第十条 建设项目立项后,建设单位应向市建设行政部门报建。报建应具备下列条件:
(一)建设工程立项文件;
(二)建设工程规划许可证;
(三)征地、拆迁和“三通一平”基本完成;
(四)有能满足工程进度需要的建设资金。
第十一条 建设单位发包建设工程应采取公开招标或邀请招标方式。
确因工程特殊要求需要议标的,由建设单位提出申请,经建设行政部门审查批准后,可以进行议标。
抢险抗灾、科学实验、保密等特殊工程,经市人民政府批准,可不实行招标。
第十二条 建设单位发包建设工程,可以按工程的勘察、设计、施工三个阶段实行分阶段招标,也可以合并招标,但不得将能够独立承包的工程肢解后发包、招标。
建设工程的设备采购和建设工程监理应当实行招标。
第十三条 建设工程招标发包、招标工作应在建设行政部门的监督管理下,由建设单位或其代理人主持。
第十四条 建设工程招标文件须由取得建设项目管理资质的建设单位或具有相应资质的中介服务机构编制,报市建设行政部门审定。
第十五条 公开招标或邀请招标的开标,应当按照批准的招标文件规定的有关条款公开举行;当众公布评标、定标办法,启封投标标函,公布标函的主要内容和报价,公布标底;由评标小组根据评标、定标办法,综合报价、施工方案、技术和设备状况以及工作业绩和企业信誉等因素,
择优选择中标单位。
第十六条 参加建设工程投标的单位和个人不得串通报价,抬高或压低报价和采取非法手段排挤竞争对手。建设单位或其代理人不得向参加投标的单位或个人泄漏标底。
第十七条 工程勘察、设计发包应具备下列条件:
(一)项目的可行性研究报告已经批准或立项;
(二)具有工程勘察、设计所需要的基础资料。
第十八条 工程施工发包应具备下列条件:
(一)初步设计及概算已经批准;
(二)工程项目已列入年度建设计划;
(三)建设资金落实;
(四)有建设用地许可证和规划许可证,拆迁符合工程进度要求。
第十九条 承包单位承包的建设工程应当自行组织完成。具有总承包资质的单位可以向具有相应资质的承包单位发包工程,分包单位不得转包。
第二十条 建设工程开工前,建设单位必须到市建设行政部门申请领取施工许可证。
第二十一条 申请领取施工许可证必须具备下列条件:
(一)已领取建设工程中标通知书;
(二)已办理建设工程质量监督手续;
(三)已办理施工合同审查和鉴证手续;
(四)已预交工程档案保证金;
(五)已按规定办理规划、环保、人防、消防等有关手续。
第二十二条 建设单位凭施工许可证方可办理施工用水、城市道路开挖以及城市给排水入网的手续。
第二十三条 任何单位和个人不得非法干预建设工程的发包、承包和招标、投标工作。

第四章 价造管理
第二十四条 建设工程造价按国家和省有关工程概算、预算、费用和工期定额以及计价办法统一管理。
专业专用建设工程造价,按国务院有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法执行。
第二十五条 市建设行政部门根据国家和省建设行政部门的有关规定和建筑材料价格以及人工、机械费用的变化情况,及时测算和调整西宁地区建设工程价格预测系数、价格结算系数以及编制建设工程预算定额西宁地区单位估价表。
第二十六条 建设工程的设计和施工阶段,应当分阶段编制设计概算、施工图预算文件;建设工程竣工后,施工单位应根据工程竣工图及经济技术资料等编制工程决算文件。
第二十七条 建设工程概算的调整,应由市建设行政部门审查,并征得同级计划等有关部门的同意后,方可执行。
第二十八条 建设工程竣工后,承发包双方应按有关规定及时办理结算手续,不得拖欠工程价款。
建设工程可以实行分等核价,优质优价。
第二十九条 凡从事工程概预算、定额的人员必须持有建设行政部门统一颁布的专业资格证书。无专业资格证书者不得编制工程概预算、工程结算和工程标底。

第五章 合同管理
第三十条 从事建筑活动发包、承包和中介服务的,应遵循等价有偿、诚实信用、平等互利、协商一致的原则,依法签订合同。
第三十一条 建设工程合同价款必须以工程中标价为准,不得任意压低、抬高或附加不合理的条件。
第三十二条 建设工程合同签订后,合同文本必须报相应的建设行政部门审查,由市工商行政部门进行鉴证。

第六章 中介服务管理
第三十三条 建设工程实行建设监理制度。下列工程项目应当实行建设监理;
(一)国家、省、市重点建设项目;
(二)重要的民用建设工程项目和各类开发区、住宅小区;
(三)使用外资的建设项目;
(四)建设单位未取得相应资质证书的项目。
其他建设项目的监理,由建设单位自行决定。
第三十四条 未取得建设项目管理资质的建设单位在建设项目实施过程中,根据工程具体情况委托一个或几个具有相应资质的监理单位对其进行监理,也可由建设行政部门指定具有相应资质的监理单位进行监理。
第三十五条 建设监理单位对监理行为承担法律责任,应严格履行监理合同,尽职尽责,为委托方保守秘密。
第三十六条 建设单位应当在实施建设监理前,将监理人员被授权限及监理内容,书面通知承包方。
第三十七条 招标工程的标底编制,应当委托具有相应资质的单位承担,标底不得泄漏。

第七章 质量管理
第三十八条 建设行政部门对其审批范围内的建设工程质量进行监督管理。
建设单位在工程开工前必须办理质量监督手续。工程竣工后必须由建设行政部门核定质量等级;对质量合格的,发给《建设工程质量等级证书》,未经核定质量等级或者经核定为不合格的产品,不得进行工程结算和投入使用。
分包工程质量不合格的,由总包单位负责。
第三十九条 承包工程必须保证工程质量,用于工程的建筑材料、建筑工业产品和设备,必须符合产品质量标准和设计要求。施工单位不得偷工减料或使用劣质建筑材料、建筑工业产品和设备。
第四十条 建设工程实行质量保修制度。承包方应当在规定期限内对建筑产品进行保修,其费用由责任方承担。工程保修的质量应当经市建设行政部门认可。

第八章 初步设计与竣工验收管理
第四十一条 工程投资额在1000万元以上的民用建筑或非生产性项目;3000万元以上的一般工业、市政和公用等项目均应进行两阶段设计,并由建设项目的上级行政部门进行初审后,报建设行政部门审批。
建设工程一阶段设计由建设单位自行审查,并报上一级行政部门备案。
第四十二条 建设工程初步设计审批,应具备下列条件:
(一)建设工程已批准立项;
(二)具有土地规划行政部门批准的选址意见书;
(三)具有相应资质的勘察设计单位编制的初步设计文件和工程概算。
第四十三条 建设工程竣工必须进行验收,未经验收不得交付使用。建设单位擅自使用的,所发生的工程质量等问题由建设单位负责。
第四十四条 国家和地方政府投资建设的重点工程项目竣工,由相应的建设行政部门主持验收,其他工程竣工验收由建设单位主持,并报相应的建设行政部门备案。
建设工程竣工后,建设单位必须提供完整、准确的技术资料和有关文件,报上一级行政部门审查备案,技术资料未经验收,不得进行工程验收。

第九章 工程档案管理
第四十五条 建设工程的档案资料,应按照统一管理的原则,确保其完整、准确和有效利用。
第四十六条 建设工程项目在建设过程中,建设、工程总承包、勘察设计、施工等单位应在各自的职责范围内搞好建设项目文件资料的形成、积累、整理、归档和保管工作。属于建设单位归档范围的档案资料,有关单位应按时整理并移交建设单位。
第四十七条 建设工程实行档案保证金制度。
建设工程报建时,建设单位必须向市建设行政部门交纳该工程投资额1-3%的工程档案保证金。
建设工程竣工后,建设单位应按规定移交完整、准确的工程档案资料,经市建设行政部门审查合格后,返还所交纳的工程档案保证金。

第十章 安全生产管理
第四十八条 建筑活动实行建筑安全生产管理制度。
建筑工程安全生产管理应当坚持安全第一、预防为主的方针。
第四十九条 建筑工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,并在设计中采取相应的措施,保障施工人员的安全和健康。
第五十条 涉及主体和承重结构变动的装饰装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质的设计单位提出设计方案。没有设计方案的,不得施工。
第五十一条 对专业性较强的工程项目,应当根据建设工程的特点编制专项安全施工组织设计,并制定相应的安全技术措施。
第五十二条 施工单位应当遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场技术规范,采取措施,消除隐患,预防火灾和其他事故。
对毗邻施工现场的建筑物、构筑物或由于特殊作业对周围环境可能造成损害的,施工单位应当采取安全防护措施,所需费用由建设单位负担。
第五十三条 建设单位应当向施工单位提供与施工现场相关的地下管线资料。施工单位应当采取措施加以保护,所需费用由建设单位负担。
第五十四条 施工单位应遵守国家有关环境保护和安全卫生等方面的法律、法规,采取措施控制施工现场的各种粉尘、废气、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染危害。
第五十五条 施工现场安全由工程总承包单位负责。分包单位应当向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场安全生产的管理。
第五十六条 施工单位应当建立健全劳动安全卫生教育培训制度,加强对职工建筑安全的教育和培训。未经安全教育、培训的人员,不得上岗作业。
第五十七条 任何单位和个人在施工过程中,应当遵守安全技术规范和操作规程,不得违章指挥或者违章作业。

第十一章 罚 则
第五十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建设行政部门视情节轻重给予警告、通报批评、责令改正,可并处10000元以上100000元以下的罚款:
(一)未报建或未领取施工许可证而擅自开工的;
(二)向不具备相应资质条件的单位发包建设工程的;
(三)应当招标而不进行招标、或者在招标中弄虚作假的;
(四)泄露标底的;
(五)将能够独立承包的工程肢解后发包、招标的;
(六)应当实行监理而不实行监理的;
(七)工程开工前未办理质量监督手续的;
(八)其他扰乱建筑市场秩序的行为。
第五十九条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建设行政部门依照《青海省建筑市场管理条例》的规定给予警告、通报批评、没收非法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书,并可按工程总造价的1 ̄2%处以罚款:
(一)未办理资质审查手续或者未取得相应的资质证书而从事建筑活动的;
(二)超出资质证书规定的经营范围从事建筑活动的;
(三)转包建设工程的;
(四)不按标准进行勘察、设计、施工、质量监督检测,造成重大损失的;
(五)工程质量不合格的;
(六)伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书或设计图签的;
(七)参加投标的单位或个人串通作弊,抬高或压低标价,采取不正当手段竞争的;
(八)使用未核定质量等级或质量不合格的建筑产品和设备的。
第六十条 违反本办法规定,有下列行为之一的;由市建设行政部门视其情节轻重处以违法所得三倍以下(但最高不超过30000元)的罚款;没收违法所得的,处以10000元以下的罚款;
(一)建设工程二阶段设计未报审查的;
(二)建设工程竣工后,未按规定验收的;
(三)工程监理单位擅自转让监理业务的;
(四)建设单位拒不移交工程档案资料、拒不补充完整工程档案资料或作虚假材料的;
(五)拒绝接受安全管理与监督,发生重大安全事故不按规定及时向有关部门报告或隐瞒事故的;
第六十一条 违反本办法第九条规定的,由市建设行政部门视情节轻重给予警告、通报批评、没收非法所得、责令改正,并对勘察设计、施工、工程总承包的承发包双方分别处以建设工程总造价5%的罚款;对设备采购、建设监理的承发包双方分别处以非法收入一倍以下的罚款。
第六十二条 建设行政部门工作人员、建筑市场管理人员,以及参与建筑市场管理的其他人员,在建筑市场交易或者监督管理中玩忽职守、以权谋私、行贿受贿、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
拒绝、阻碍建设行政部门工作人员或建筑市场管理人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第六十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
复议或诉讼期间,原行政处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。

第十二章 附 则
第六十四条 西宁市人民政府过去发布的建筑市场管理方面的规定如有与本办法相抵触的,以本办法为准。
第六十五条 本办法应用中的具体问题由西宁市建设局负责解释。
第六十六条 本办法自发布之日起施行。



1997年3月19日
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厦门市建设用地拆迁暂行办法

福建省厦门市人民政府


厦门市建设用地拆迁暂行办法
厦门市人民政府


(1992年5月20日发布的《厦门市城市房屋拆迁管理办法》将本文废止)

第一章 总 则
第一条 为了保证本市各类建设用地的需要,同时把人民群众的生产和生活安置好,切实做好建设用地的拆迁工作。根据《中华人民共和国土地管理法》和《福建省土地管理实施办法》第二十二条的规定,结合本市的实际情况,特制定本办法。
第二条 建设用地的拆迁安置和补偿工作,必须从全局出发,兼顾国家、集体和个人三者的利益,本着“先安置、后拆除”的原则办理。
第三条 建设项目经批准后,被拆迁单位或个人应服从建设需要,按期搬迁。用地单位和被迁单位或个人应履行拆迁协议,双方不得以任何理由阻挠或抗拒执行。
第四条 土地管理局是主管建设用地拆迁工作的机关,凡在本市进行各类建设的单位(包括独资、合资、内联企业),在规划用地范围内的拆迁安置和补偿工作,必须由土地管理局统一按本办法办理,未经土地管理局确认的拆迁协议无效。用地建设单位不得以任何借口或理由私自与被
拆迁单位或个人签订协议,不得擅自提高补偿费或安置标准。被拆迁单位或个人也不得在依照本办法处理后再额外索取钱物。
第五条 公安、房管、民政、城监等各有关部门和区、街道、(乡、村)都要密切配合,做好工作保证本办法的实施。
第六条 凡经批准拆迁区域内的一切建筑物及其附属设施,均不得再改建、扩建、改变用途、买卖或变相转移产权。
被拆迁房屋及构筑物,由土地管理局按其房屋数量和结构以及新旧程度折旧给予定价,由用地单位补偿给产权所有者。补偿单价可根据厦门市工程建设定额的变化情况进行测算修定。私有庭院内自栽的果、树木按规定给予补偿观赏花卉不予补偿。
拆迁区域内的违章建筑物不予补偿,限期自行拆除,逾期不拆,由土地管理部门配合公安、城监部门代拆,其费用由违章者负责,并视其情节给予处罚。
第七条 被拆迁的房屋有产权纠纷的,争议双方应在三十天内协商解决。逾期尚未协商解决的,根据工程建设需要,可在确定补偿费后先拆除建筑物,待纠纷双方达成协议或经人民法院裁决后,拨付补偿费。
第八条 公安、财贸、教育、邮电、供水、供电等部门,对拆迁户的户口、粮食、付食品供应关系的迁移、供应和转学、转托、邮报投递、供水、供电等问题,应及时给予解决,水、电、通讯、煤气等的工程费用,按规定办理。
第九条 被 迁的单位和个人,在土地管理局作出补偿、安置的处理决定后,如有不服,可在接到处理决定之日起30日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由土地管理局申请人民法院强制执行。

第二章 拆迁城镇居民房
第十条 凡经比准动迁的区域,由土地管理局与公安局联合下冻结户口的通知。除出生、退役、婚嫁等正常情况外,停止办理其它户口迁入及分户手续。
第十一条 在动迁区域内,有常住户口并实际居住的居民和水上户口均列为安置对象;虽有常住户口,但所在单位或房管部门已分配其住房或另有房屋居住的,不列为安置对象。临时寄住人员不列为安置对象。
第十二条 对被迁户的安置标准,平均人口以建筑面积13~18平方米计算。要本着“住得下、分得开”的原则,根据其原居住条件和家庭人口结构情况进行安置。用地单位在拆迁工作进行之前,应先准备好安置住房。
第十三条 拆迁城镇居民的私有房屋,业主要求取得新房产权的,可同意其购买相近被拆房屋建筑面积的新建房,但应随带原有住户。原房屋按拆迁补偿标准定价,新建房的价格仅计算该住房本身建筑造价,不包括征地拆迁费用及其它配套设施费用。在结算对抵、补齐差价后,由用地
单位负责办理手续,房管部门应发给业主产权证书。
第十四条 在拆迁区域内,拥有私房产权的华侨、港澳同胞、台湾同胞及在外地的业主房产,按本办法第六条给予补偿。原承租户由用地单位安置。业主要求自行迁建的,应具备另有旧房屋可翻建或旧宅基地自行迁建的条件,向土地管理局申请翻建或迁建用地,经批准并领取施工执照
后。方可以动工兴建;业主愿意购置新建住房的,可按被拆迁房屋补偿费的多少酌情给予购置。新购置房屋的价格和手续按本办法第十三条规定处理。
第十五条 对拆迁租、换、承典、抵押的房屋只安置现住户,不安置原业主。承典的房屋在有效期内房屋补偿费应先发给承典人,剩余余部分发给原产权所有权人;承典的房屋已超过有关政策规定期限的,视为绝卖,补偿费应发给承典人,抵押的房屋补偿费,原则上先发给抵押权人,
剩余部分发给原房屋所有权人。承典、抵押有纠纷的房屋应根据人民法院的裁决进行处理。
第十六条 为保证建设项目按时开工,在“先安置、后拆除”有困难的情况下,经与被迁户协商,签订协议,凡被迁户自行解决过渡房的,在过渡期间,用地单位应给被迁户每人每月补贴费贰拾伍元。
第十七条 被迁户因房屋拆迁搬家而误工的期限为叁天,由土地管理局出具证明,用地单位应一次性补贴其搬迁费,4人以下每户补贴150元,5人以上每户200元。
第十八条 拆迁中涉及个体户,有营业地点和执照的,工商、城管部门可酌情给予调整安置。

第三章 拆迁农村集体和个人房屋
第十九条 拆迁农村集体和个人的房屋,采取自拆自建的办法。在迁建中,要按照规划,统一安排,充分利用旧宅基地和旧料。迁建用地的面积,属集体的,按被拆迁房屋的占地面积协商解决。属个人的住房,可根据省、市有关农村居民建住宅的规定,并参照拆迁房屋具体情况处理。
迁建用地的征地和平整土地费用由用地单位支付。对被拆迁房屋的除农村居民附属建筑物,根据其实际情况给予补偿。
第二十条 拆迁农村建制改为城镇户口的整个自然村房屋。用地单位要按照规划,统一兴建相当的房屋,采取以房换房的原则进行安置。其被拆除的房屋按本办法第六条规定定价,附属设施同时一起作价。拆迁户的安置标准,按应安置的人口每人以建筑面积15~20平方米计算。新
安置住房的价格和手续,按本办法第十三条规定办理。

第四章 拆迁机关、团体、部队、企事业、房管部门的房屋及构筑物
第二十一条 机关、团体、部队、企事业单位用房被征用拆迁的,按照本办法的第六条由用地单位给予补偿;被拆迁的单位应本着支援国家建设的精神,按紧缩用房,节约用地的原则自行解决。无法自行解决的,可以互相调剂用房。无法互相调剂的,用地单位按原建筑物的结构、建筑
面积及设备迁移等费用补偿其迁移重建的费用,由被拆迁单位自行迁建;被拆迁单位确无地重建的,用地单位应协助其向土地管理部门申请迁建的土地,由被拆迁单位自行迁建。旧城改造中,需拆除沿街营业场所的,开发建设单位在规划建设中,应考虑予留营业门面,建成后安排给需要的
被拆迁单位。
第二十二条 用地单位拆除房管部门的房屋,不论住宅或单位用房,按以下办法处理。
⒈用户由用地单位安置的,其补偿标准按本办法第六条规定处理。
⒉用户由房管部门安置的,除按本办法第六条规定补偿外,用地单位还应负担房管部门新建相应房屋的征地费用及分担公共设施费用。
第二十三条 在拆迁区域内,遇有拆除教堂、寺庙、外侨的房屋及名胜古迹,须报请主管部门按国家有关政策、法令妥善处理;遇有坟墓,由用地单位登报通知坟主,限十五天内迁移,并按规定支付迁移费用.逾期不迁的当无主坟墓,由市殡葬管理所负责处理,其费用由用地单位负责
;烈士、外侨坟墓,应与主管部门联系,妥善处理,无主坟墓内有珍贵的殉葬品应分别移交有关部门处理。
第二十四条 需要拆迁的军事、人防和公用设施,应联系其主管部门处理。拆迁所需费用,由用地单位负责。

第五章 处 罚
第二十五条 违反本办法规定,有下列情况之一者,土地管理局可对单位负责人和直接责任人,视其情节轻重,分别给予纪律处分、治安处罚、经济罚款、没收,直至依照法律,追究刑事责任。
⒈制造事端、煽动闹事、阻挠、妨碍拆迁工作人员正常工作的。
⒉盗窃被拆除房屋材料;哄抢、私分、出售拆迁区域内出土文物的。
⒊利用职权,敲诈勒索、行贿、受贿、破坏拆迁工作的。
经济罚款,个人可处100元至1000元,单位可处500元至5000元。
第二十六条 当事人或单位对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起三十天内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第二十七条 本办法的解释权属市土地管理局。
第二十八条 本办法自公布之日起施行,一九八一年五月十六日厦门市人民政府公布的《厦门市基本建设拆迁安置暂行办法》同时废止。



1988年9月1日
新修改后的刑诉法对证据作了很大的修改,增加了证据的种类,吸纳了《两个证据规定》的一些内容,确定非法证据排除规则和瑕疵证据补强规则,特别修改了证据的概念,引起了证据相关理论的重大变化。定案证据应当符合四个基本要求:真实性、合法性、关联性、相容性。不合法的证据可分两种:一是非法证据,二是瑕疵证据。非法证据必须排除,瑕疵证据应当补强才能作为定案依据。对于违反管辖、回避规定取得的证据应分言词证据和实物证据,按不合法的证据进行判断,运用证据判断事实不要迷信专家证言和科学证据。但司法实践中还有一些取证主体不适格的证据的判断问题和证据运用问题,本文试作讨论如下:
一、证据概念变化与定案证据的四个基本要求
原《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。修正后的《刑事诉讼法》第48条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。证据概念发生了根本性变化。依原来的证据概念,1、只有能证明案件真实的证据材料,才能算得上证据,否则连叫“证据”的资格都没有,只能称为“证据材料”;2、证明的内容是案件事实,这里案件事实有人认为就是指定罪事实,也有人认为应当广义理解,包括定罪事实和量刑情节,但不管是那种观点,内容都是案件事实本身,而不是反映案件事实的材料。正是在这种观点的指导下,称得上是“证据”的,就必然是客观真实的事实,而司法的指导思想是实事求是,按客观真实判案,所以我们有时会从这些证据材料中找出真实的东西,所谓透过现象看本质,源于证据材料而又不拘于证据材料进行判案。这种按客观真实判案的做法历来为主张按法律真实判案(证据材料所证明的事实)的学者所诟病。因为,如果证据都是真实的事实,又何须规定所有证据必须经过法庭质证、查证属实才能作为定案的依据呢?这种矛盾的规定的根子在证据的概念。这次将证据的概念修改后,将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”,既克服了法条之间的矛盾,也与普通老百姓对证据的认识相一致。只要是用来证明案件事实的材料,都是证据,至于这些证据是不是真实的,客观的,有关联的,能否作为定案的证据,必须经过庭审质证,并经过法院认证,才能作为定罪量刑的依据,将材料是不是证据与该材料能不能采用区别开来,这就是证据的可采性。
那么,可以被法院采信的,用作这定案的证据有哪些要求呢,笔者认为应当具备如下四个基本要求:真实性(内容真实,且符合客观规律和经验法则)、合法性(收集程序合法,形式符合法定种类)、关联性(证据与案件事实相关联,在间接证据定罪中,关联性表现为证据链环环相扣)、相容性(全案证据之间没有矛盾,或者说矛盾可以合理排除)。定案证据证据的四个基本要求中,真实性与合法性是对单个证据的要求,关联性与相容性是所有证据之间的要求。其中真实性是定案证据的本质要求。真实性与客观性相连,客观性强的证据,其真实性强,但客观性往往受证据收集者的态度与立场的影响,所以客观性不是对证据的基本要求,而是对证据收集者的要求。
二、定案证据四个基本要求的审查判断
(一)真实性审查判断。审查判断证据首先要善于发现问题,发现疑点才能提出质疑,其中真实性判断表现为一种质疑。《刑事诉讼法》第五十三条对“证据确实、充分”规定了如下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。所以,“排除合理怀疑”也是真实性的判断标准。司法实践中,判断真实性要与嫌疑人的年龄籍贯、家庭环境,生活经历、文化程度、认知能力、宗教信仰和情感体验有关。合理怀疑就是根据生活的一般规律判断时,对超出了人们一般经验的情况予以质疑。例如,一个文盲的证言,如果我们审查发现笔录中他出口成章,签名工整,我们就会对证据的真实性产生怀疑;一个方言独特的地方、年岁较大的被害人、证人的陈述,如果笔录中都是纯正的普通话,我们也会对证据的真实性产生怀疑。事实上,我们审案件时特别相信夹杂着方言土语的笔录。情感方面的质疑表现为,如果一个人没有那一段情感经历,很难有那种情感体验,说出那样的语言。鲁迅先生曾想到去蹲监狱,体会一下坐牢的滋味,以便能写出犯人的感情。网上口水仗打得正欢的方韩大战,就是方舟子怀疑韩寒的作品有人代笔,方舟子的质疑方式一是从客观方面质疑。韩寒高一、高二时包括语文在内七科不及格,但他在此期间创作的《三重门》表现出知识的丰富程度和运用语言的能力超过了研究生。二是从年龄、情感方面质疑,韩的一些文章所表现出来的生活场景不是韩寒的时代,特别是情感经历不是一个16岁的孩子所能有的。实际案件中,如果行贿人与受贿人对5年来十多笔甚至几十笔行贿的时间、地点、数目都讲得一毫不差,而又没有相应的如银行记录或者工作笔记予以佐证,那么我们就有足够理由怀疑笔录是指供诱供的结果,因为违反一般的记忆规律。等等。
(二)关联性与相容性审查判断。关联性是对一个人逻辑思维能力的检验。一个案件不可能只有一类证据,而可能有多个、多类证据,往往同类证据中又有多个证据,单个证据可能与案件事实无关,但经过多个环节转换,就成了与案件事实有关的证据。这往往离不开逻辑推理。相容性则是审查多个、多类证据,判断相容性的前提是发现矛盾,然后排除矛盾。多个、多类证据中可能在犯罪时间、地点、行为、原因、结果、性质、情节和犯罪嫌疑人及其着装等等方面发生矛盾(客观真实的证据并不是说没有矛盾),这就要根据当时的场景和个人的经验对矛盾进行排除,或者作出合理解释。比如因为色盲而对蓝黑着装不分,或者因为天气较暗对蓝黑着装不分。排除矛盾最好的,也是唯一的办法就是复核,查清真相,不能想当然。更不能以多取胜,按多数人的说法认定。比如,现场有10个说看见的作案人是张三,1个人说看见作案人是李四,你就按多数人的意见认定是张三作案,这是很危险的办案!坚决杜绝隐匿证据,将不利指控的证据从侦查卷宗上拿下来的行为,但复核的证据可放入内卷。排除了疑点后,所有证据是否需要拿到庭上举证值得研究(这将很不便于举证)。笔者认为,应将矛盾证据和复核证据一并提交法庭质证,这实际上是将排除矛盾的方法、理由也交法庭进行质证,如果排除矛盾的理由不充分,还可经过法庭质证进行纠正,防止错案,如果不提交法庭,就减少了纠错的机会。
(三)合法性审查判断。证据的合法性过去容易忽视,在越来越重视程序公正的今天,证据的合法性问题得到空前的重视。特别是《两个证据规定》中很多就是针对合法性的,并且提出了审查证据的具体方法,也对非法证据和补强证据作了具体规定。笔者认为,审查判断证据的合法性,实际上就是要弄清哪些证据不合法及怎样处理。不合法证据分为两种:一是非法证据,二是瑕疵证据。非法证据必须排除,即不能作为定案证据,瑕疵证据应当补强,才能作为定案证据。总体而言:七类证据中:鉴定意见不存在补强的问题,有瑕疵存在就鉴定意见就要排除,非常严格。其他种类的证据:被害人陈述、证人证言、被告人、犯罪嫌疑人供述、书证、物证、视听资料、勘验、检查笔录及辩认笔录都有可能存在被排除的情形,也可能存在瑕疵的情形,可以通过补证完善证据合法性,从而作为定案证据。补强证据有两种方式:办案人员补证和作出合理解释。
需要强调的是言词证据的排除规定与实物证据的排除规定是不同的。虽然修正后《刑事诉讼法》第五十条规定:“严禁刑讯逼供和以引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。不得强迫任何人证实自己有罪。”但并不是所有违反该条强制性规定的证据都要排除。“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”(《刑事诉讼法》第五十四条)。其中,“刑讯逼供等非法方法”中一般不包括引诱、欺骗的行为;暴力、威胁等非法方法也一般不包括引诱、欺骗行为(这与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中的规定不一致)。司法实践中要正确理解和运用上述规则,一是要准确把握审讯的严肃性、严厉性与刑讯逼供相区别。审讯不排斥深入细致的思想政治工作,但更多的是讲政策和法律。审讯的语言不文明、暴粗口取得的证据合法,因为这种行为根本不会达到刑讯逼供的效果。二是要把运用智慧的办案技巧收集证据与故意入人罪的引诱、欺骗相区别。设计囚徒困境,让对方陷于两难决策而供述,不是引诱,而是利用人性趋利避害的本性。三是要把审讯环境的选择与威胁相区别。制造让嫌疑人产生受压迫感的环境,利用居高临下的位置,让嫌疑人产生被压迫感不是威胁,取得的证据合法。此外,“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释。”其补正方式在于进一步强化证据链,并对取证环境作出说明。比如刑讯逼供后根据犯罪嫌疑人交代或指认,在非常隐秘地方取得的凶器、血衣等物证,第一要进行指纹、DNA对血迹进行同一性鉴定,第二要对凶器取得过程录相、拍照,以说明环境地的隐秘性,若非犯罪疑人亲力亲为不可能知晓,从而证明证据的真实性。
三、关于几种不合法证据的审查判断
除《两个证据规定》中的一些不合法证据的情形外,司法实践中还会碰到几种不合法证据:一是违反立案管辖收集的证据。根据《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定,检察院没有权力立案侦查公安机关管辖的刑事案件,除非这种刑事案件是国家机关工作人员利用职权实施的,且经过省级以上人民检察院决定(《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第3•5条)。“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。人民检察院侦查渎职案件时,对重特大渎职犯罪所涉及的必须及时查清的案件,经上级人民检察院同意,可以并案查处”(《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第3•9条)。如果检察机关违反了上述程序规定,或者违反程序规定后,通过上级再补办手续而取得的证据,属于取证主体不合法。此时取得的证据是属于应当排除的情形,还是属于可以补强的情形,法律没有规定。笔者认为,取得的言词证据应当排除,取得的实物证据经过补强可以认可。因为,依法治国要求我们必须坚持法治原则,法治原则的核心是限制国家机关的滥用职权,如果违反职能管辖取得的言词证据不排除,这会使一些检察机关有例可援,造成一种滥用职权的示范效应。所以,违反职能管辖给社会造成的危害与放纵一次犯罪给社会造成的危害更大,作为法律机关,检察机关更应当成为守法的模范。
二是违反回避规定取得的证据。根据有关规定:作出回避决定前,相关人员所作的诉讼活动是否有效由作出回避决定的机关根据案情决定。但如果在审查起诉阶段或者审判阶段才发现,此时证据的合法性怎么认定?笔者认为,此类证据的采信原则应当为:言词证据应当重新取证,进行转化;实物证据可以直接使用,进行质证。这符合修正后的《刑事诉讼法》第五十二条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。例如某公安机关与烟草行政人员联合执法被张某殴打,张某涉嫌妨害公务罪被逮捕。审查起诉时发现:参与执法的公安人员既是案件的侦查人员,又是本案的被害人或证人,违反了回避的规定,两种角色中只有一种证据可采用,根据法理学原理,应当优先作为证人、被害人。案件退回公安机关更换侦查人员重新讯问、询问。
三是未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者监护人未到场取得的言词证据。现有的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》和办理未成年人的司法解释,对审讯未成年犯罪嫌疑人都有要求其法定代理人或者监护人在场的强制性规定。修正后的《刑事诉讼法》第二百七十条规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。”但司法实践中并没有认真落实。那么违反规定而取得的讯问笔录是非法证据,还是补强证据?笔者认为应根据诉讼环节后面的机关在其法定代理人、监护人到场时进行审讯的情况处理。诉讼环节后面的机关要对诉讼环节前面的机关所作的供述进行核实,以确认诉讼环节前面的机关所取供述的真实性。如果未成年犯罪嫌疑人、被告人不承认,或者与前期供述不一致的,从保护未成年人的权益出发,认定前期供述排除,以后期供述为准。
四、关于运用证据审查案件应当克服的几种倾向
查明事实必然运用证据。大凡立案侦查就会带有追究责任的欲望,所谓客观公正地、实事求是地收集证据认定事实,再对事实进行判断定性,这只是侦查的理想状态,侦查部门大都有入罪在先的观念,最少也存在定罪在先的观念。所以,审查判断证据,一定要倾听犯罪嫌疑人的辩解,听取其辩护人的意见。司法实践中应当注意克服如下几种倾向:
一是过分依赖、相信口供。中国古代奉行“口供是证据之王”,没有口供不能定罪,但口供最不稳定。口供是直接证据,并且影响破案的成本和效率,历来为侦查人员所倚重。公诉部门审查案件,也存在过分相信口供的问题,嫌疑人供认不讳,就觉得省事、放心,从而放松对证据的要求。其实,包括口供在内的所有言词证据都不是可靠的,因为人趋利避害,离苦向乐的本性,还有自尊心会美化人的动机、行为,犯罪嫌疑人的供述可能推脱责任,被害人会夸大其词,证人会衡量一下利害关系而作证,鉴定人也会为面子而坚持错误的观点,等等。有一些冒名顶替的案件,比如司机为领导的交通肇事行为顶包,弟弟为哥哥的伤害行为顶包,而一些犯罪集团的成员互相顶包,如果不仔细审查案件,轻信口供会放纵犯罪。
二是注重审查言词笔录,轻于复核重要人证。言词类笔录是死的证人证言,当庭的证人证言是活的笔录。以证言笔录为例,证言笔录并不完全等同于证人的证言,笔录可能失去了原来情感丰富的语言味道。首先,证人讲的是语言,而笔录不是录音,是用文字记录,变更了记录的形式,可能发生含义变化;其次,记录的侦查人员可能对方言土语不熟悉,侦查人员对证人证言进行“翻译”,改变含义;其三,侦查人员可能书写迹潦草,辩认困难,标点符号不规范,引起表达含义不准确。所以,法庭审判强调直接言词原则。办案中言词证据笔录只是一个审查的材料,重要证人的证言要进行复核,听他讲一讲。修正后的《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。如果“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留”。
三是过份迷信专家证言、鉴定意见和实物证据。人类对于自己不懂、不能的东西习惯于服从权威。专家证言、鉴定意见也确实比较科学,有一定权威性;实物证据确实有一定的客观性、稳定性,往往表现一定的科学性,但我们决不能过于迷信。司法实践中,有一些人走极端,认为警犬更中性,机器比人更科学,却忽视了机器、仪器是由人操作的基本道理,造成冤案。

景县人民检察院 李宁