登记机关依职权注销个体工商户的思考

卫勇


　　由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分，个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此，歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果，所以其主动申请注销登记的为数极少。同时，个体工商户不主动办理注销手续的情况，相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面，因对依职权注销登记认识上的偏差，只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销（亦称强制注销）登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真，造成部门行政资源的严重浪费，进而造成市场主体数据统计严重失真，影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此，必须引起足够的重视，进行深入的研究，规制相关立法，结合部分地方先行先试的实践，解决这一市场主体强制退出的问题。　　

一、依职权直接办理注销登记的法理分析

　　根据《行政许可法》第七十条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”，对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的，均规定应由申请人提出申请，行政机关对申请人的申请进行审查，作出决定。但对注销的规定，却放在第六章“监督检查”中，且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定，被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之，即以国家权力主动介入，此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可，进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中，本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，依申请而为的行政行为处于次要地位。因此，任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为，都是片面的，也是违背法律逻辑的，注销还可以是依职权的行政行为。
　　根据《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《条例》）第十条和第十一条的规定， 个体工商户歇业、自行停业、逾期不验照且无正当理由的，工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本，应予以注销。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十七条规定，根据《条例》第十条和第二十二条的规定，对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的，工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的，由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本，并退回原登记的县级工商行政管理机关注销。从《条例》看，收缴了执照的个体工商户一般也不可能主动申请注销，“应予以注销”的主体只能是登记机关；从《细则》看，异地经营不验照，经营地登记机关收缴退回的个体工商户明确规定由原登记机关注销，此种规定情形，已经是典型的依职权的行政行为。因此，依职权注销个体工商户也是有明确的法律依据的。由于个体工商户数量庞大，依职权注销也是符合对这一市场主体进行行政监管的行政成本的经济分析的价值取向。 根据《个体工商户登记程序规定》（以下简称《规定》）第十八条的规定，有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续。（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形。其参照了《行政许可法》第七十条作出了个体工商户注销登记许可的特别规定。从此看，可以明确两个问题，一是个体工商户执照没有有效期，这和个体工商户执照上载明的有效期矛盾，二是依然没有明确《条例》）及其《细则》关于依职权主动注销具体的规定。
　　关于依职权注销的许可，其他法律或者管理部门根据行政许可法或者之前的规定一般都有具体规定，譬如，婚姻登记、出入境登记、机动车登记、土地登记、海域使用登记等，特别值得一提的工商部门的商标注册登记，《商标法》第三十八条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。工商机关可结合个体工商户生存周期研究，合理规定个体工商户有效期（5年或者4年，目前4年的规定比较适宜），并参照商标法立法规定，实行宽展期的规定，宽展期满仍未提出延续申请或者验照申请的，直接公告注销其个体工商户。为什么其他部门可以依职权实施的注销登记行为，对工商部门来说却长期不能进入实行状态呢？

二、依职权直接办理注销登记的法律风险

　　关于个体工商户的组织形式问题，《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“（二十七）完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定，建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求，完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”，这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”，对企业概念进行了扩大性解释，个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业（含个体工商户等其他组织）登记适用本办法。”，个体工商户是一种组织形式，并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法，把个体工商户作为一种企业的特殊组织形式，也有合理的一面，为今后立法规制法律责任进一步提供法理上的根据。
　　个体工商户只有独立的法律身份，没有独立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在债权人请求的消灭时效。个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式，以个体工商户财产承担责任，个体工商户的财产不足承担时，以其经营者财产承担无限责任。这对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的经营者进行区分是必要的，也是民事责任分担并最终由谁承担的前提，这也是上述论述个体工商户作为一种企业的特殊组织形式的原因之一。由于个体工商户有承担责任的最终主体经营者，所以其不主动注销并不影响民事责任的最终追究，只影响行政管理秩序，所以，在法律上投资个体工商户的经营者不主动注销个体工商户，由登记机关强制注销，不仅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不仅是基于行政管理的需要、也是诚信社会建立的需要。因此，依职权注销个体工商户登记不存在行政过错上的法律风险，依职权按法定条件主动注销个体工商户登记，对个体工商户也并无法律上的不利后果。

三、依职权直接办理注销登记的主要情形

　　《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序，并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定，“申请个体工商户注销登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注销登记申请书；（二）国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件，即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢？当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点，很多外地来本地经营的经营者，以及本地的经营者，在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候，往往并不主动到工商部门要求注销。因此，工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索，专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。
　　可以依职权直接办理注销登记的情形，根据《行政许可法》、《条例》、《细则》、《规定》的规定，上述工商部门列举了以下主要情形，可以依职权直接办理注销登记：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户营业执照的有效期届满未延续的；（三）个体工商户登记依法被撤销，或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（四）因不可抗力导致个体工商户无法经营超过六个月的；（五）逾期未办理年度验照手续且无正当理由的；（六）自行停业超过六个月的；（七）法律、法规规定的应当注销行政许可其他情形。这些列举的情形更进一步接近行政许可法有关注销列举的情形，也更符合个体工商户监管管理的实际情况。

四、依职权直接办理注销登记的工作程序

　　依职权直接办理注销登记，应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形，也应区别规范，做到程序繁简有致，简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作，部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实（电子档案清理、实地调查核实）、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后，在综合业务系统进行统一处理。
　　依职权注销的行政行为，是由于被许可人的不作为引起，即不按规定期间验照，或者不按规定申请变更登记或注销登记，加之将验照列入行政许可而非行政监督，其可以归属于最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中的“不产生实际影响的行为”，不用向相对人说明理由及告知救济权利，建议对符合法定情形的，可直接规定逾期未办理注销登记的，由原登记机关公告注销。
　　总之，工商部门依职权直接办理注销登记制度有立法规范，但是亟待进一步加强理论研究，提升实践经验，细化操作程序，完善执法规则，从而有效的做好强制注销登记工作。




天津市人民政府


天津市城市市容管理规定
天津市人民政府




第一条 为加强城市市容管理，促进社会主义物质文明和精神文明建设，把本市建成清洁、优美、文明的现代化港口城市，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市市区和建制镇。
第三条 市人民政府市容主管部门负责全市城市市容的管理工作。
各区、县市容主管部门负责各自辖区内城市市容的管理工作。
天津经济技术开发区、天津港保税区和天津新技术产业园区华苑产业区的城市市容管理工作，分别由开发区、保税区和园区管理委员会按照本规定组织实施。
对于违反市容管理的违法行为，市容主管部门可以委托城市建设管理监察机构实施具体管理。
第四条 各级人民政府及文化、教育、宣传、广播电视等部门应当加强城市市容市貌的法律知识、科学知识的普及宣传，增强公民自觉维护城市市容环境秩序的良好意识。
各级人民政府及市容主管部门对维护本市城市市容工作做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
第五条 本市户外广告的设置应遵循有利于美化城市容貌的原则，不得破坏或影响城市的总体容貌景观，不得违反有关法律、法规和规章。
第六条 本规定所称户外广告系指单独设置或在建筑物、构筑物、道路、桥梁、树木以及其他设施上设置的各类经营性、公益性户外广告。
第七条 设置户外广告应经市容主管部门批准，并按照市容主管部门要求的位置、形式、色调、材料、版面和规定的期限实施。未在规定期限内施工的，应重新办理申办手续。
户外广告安装完毕后5日内，申办者须报请批准施工的市容主管部门对设置安装情况进行验收。经验收不合格的，应立即改正或拆除。
第八条 需在建筑物、构筑物、道路、园林绿地及各类市政公用、公益设施上设置户外广告的，须经产权单位和临时占掘道路、园林、房屋等管理部门及相关的管护部门同意后，方可到市容主管部门申办批准手续。
第九条 需要改变户外广告版面时，须向市容主管部门提出申请，征得同意后方可施工。
第十条 在户外广告发布期满后一个月内不发布新广告的，应按市容主管部门的要求做公益性宣传或自行拆除，不得任意延期或空白。
对于无主户外广告设施，可由市容主管部门安排利用。
第十一条 各类工程工地外围，利用广告形式设置围档的，须按市容主管部门要求的统一标准安装。
第十二条 户外广告设施由使用者负责日常维护管理，定期修饰或清洗，保持设施的安全、整洁、完好。
第十三条 未经市容主管部门批准，任何单位和个人不准任意移动、拆除户外广告设施或改变户外广告设施的功能。
第十四条 任何单位及个人收取的户外广告设施占用费，不得超过市物价、工商、市容主管部门共同制定的最高指导性价格标准。
第十五条 禁止在建筑物、构筑物、树木、电线杆、燃气设施、供热设施以及其他公共设施上乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂。
第十六条 街道办事处和镇人民政府应当在居民区、楼群、胡同里巷选择适当地点，设置公共招贴栏，加强维护管理，并保持清洁整齐，完好美观。
第十七条 对在道路、桥梁、涵洞、电线杆、树木、交通设施、电气设施、燃气设施、供热设施及其他公共设施上乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂的，管护部门有权要求乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人及时清除、补偿损失；一时难以找到乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行
为人时，管护部门应先行代为清除，并有权要求乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人支付代为清除的费用。
对居民区内建筑物及楼道内的乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂，由街道办事处或镇人民政府负责组织及时代为清除，并有权要求乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人支付代为清除的费用。
市容主管部门及其委托的城市建设管理监察机构发现乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人后，除对其进行处罚外，并责令乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人支付代为清除的费用。
第十八条 任何单位或个人在建筑物、构筑物、树木、电线杆或者其他设施上设置各类节日喜庆标语口号和公益性宣传标语，须经市容主管部门批准，并在规定的时间和地点内实施，必须做到书写规范、字迹清晰、整洁美观，设置期满后必须及时清除。
第十九条 建筑物、构筑物及各类市政公用设施，应当符合国家及本市颁布的城市容貌标准。
第二十条 一切单位和个人都应当自觉保持建筑物的整洁、美观。在临街建筑物的阳台、窗外及门前，不得吊挂、堆放有碍市容观瞻的各类物品。
第二十一条 居民共用院落及住宅楼道内不得随意堆放各类物品，不得搭建各类永久性和临时性建筑物、构筑物。需要临时堆放燃煤的，需按街道办事处和镇人民政府指定的地点、时间存放。
第二十二条 任何单位或个人都不得擅自在道路两侧搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设需要搭建临时建筑物、构筑物或其他设施的，必须征得市容主管部门同意后，方可按照有关规定办理各类审批手续。
第二十三条 任何单位或个人均不得在道路两侧乱堆乱放各类物料。因建设需要临时堆放物料的，必须征得市容主管部门同意后，方可按照有关规定办理审批手续。
第二十四条 未经市容主管部门批准，不得任意改变建筑物和围墙外檐的结构、造型、装饰、色调，不得拆改、损坏原有围墙装饰。不准私开门脸。
第二十五条 任何单位或个人不准在道路上摆摊设点；不准在公共场所进行生产、加工、牲畜屠宰、露天经营餐饮等活动。
第二十六条 对在乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为中公布其通讯工具（指电话、传呼机、移动电话，下同）号码的行为人，可以通过其通讯工具通知其于指定的时间和地点接受处理。对逾期不接受处理的，可以中止其通讯工具的使用，接受处理后应立即恢复其通讯工具的使用。
每次中止其通讯工具使用的期限不超过45天。
对乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人，中止其通讯工具的使用应按照以下程序进行：
（一）市容主管部门及其委托的城市建设管理监察机构在调查取证后，报市人民政府市容主管部门审查决定，并由市人民政府市容主管部门以书面形式通知有关电信业务经营企业中止该通讯工具的使用；
（二）电信业务经营企业在收到书面通知后2日内应中止乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱悬挂行为人通讯工具的使用。
第二十七条 对违反本规定第七条、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条、第十三条规定的，市容主管部门责令其限期改正。对逾期不改正的，可予以强行拆除或处以罚款，对非经营活动的处1000元以下罚款，对经营性活动并有违法所得的，处3万元以下罚款，无违法所
得的，处1万元以下罚款。
第二十八条 对违反本规定第十五条的，市容主管部门及其委托的城市建设管理监察机构可暂扣其相关工具和有关物品，责令其彻底清整修复，并按每处（张）200元以下处以罚款。
第二十九条 对违反本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的，市容主管部门及其委托的城市建设管理监察机构责令其限期清理、拆除。对逾期不改正的，暂扣相关工具和有关物品，也可由市容主管部门会同有关部门强制清理、拆除，并处
以罚款，对非经营性活动的处1000元以下罚款，对经营性活动并有违法所得的，处3万元以下罚款，无违法所得的，处1万元以下罚款。
第三十条 对拒绝、阻碍市容主管部门及城市建设管理监察机构工作人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议，或直接向人民法院提起行政诉讼。当事人不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出行政处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第三十二条 市容主管部门及其委托的城市建设管理监察机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十三条 对夜景灯光设置管理及城镇街道综合整修管理，按照市人民政府的有关规定执行。
第三十四条 本规定自1999年8月1日起施行。1997年12月15日市人民政府《关于修改〈天津市市容管理处罚规定〉的决定》（市人民政府令第110号）同时废止。



1999年6月28日