德阳市人民政府关于印发《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》的通知

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德阳市人民政府关于印发《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》的通知

四川省德阳市人民政府


德阳市人民政府关于印发《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》的通知


旌阳区政府、德阳经济技术开发区管委会,市级各部门:

  《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》已经市政府六届八十一次常务会议通过,现予印发,请认真贯彻执行。



                    二○一二年二月二十八日



德阳市前期物业管理招标投标暂行办法



第一章 总 则

  第一条 为了规范前期物业管理招标投标活动,保护招标投标当事人的合法权益,促进物业管理市场的公平竞争,根据《中华人民共和国招标投标法》、国务院《物业管理条例》、建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》、结合我市物业管理招标投标实际情况,制定本办法。

  本市行政区域内的前期物业管理招标投标活动及其监督管理适用本办法。

  第二条 前期物业管理招标投标应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何单位和个人不得违反法律、行政法规规定,将必须进行招标的项目以任何方式规避招标,不得以任何方式非法干涉物业管理招标投标活动。

  第三条 在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,住宅物业区域(含同一物业管理区域内非住宅物业)建筑面积在2万平方米(含本数)以上的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

  第四条 投标人少于3个或者住宅物业区域建筑面积在2万平方米以下的,经物业所在地的房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

  第五条 政府提倡住宅物业以外的其他物业区域的建设单位通过招投标的方式,选聘具有相应资质的物业管理企业。

政府鼓励业主、业主大会通过招投标的方式,选聘具有相应资质的物业管理企业。

  第六条 德阳市住房和城乡规划建设局负责全市的物业管理招标投标活动的监督管理。各区、县(市)房地产行政主管部门负责本行政区域内的物业项目招标投标的监督管理。

第二章 招 标

  第七条 本办法所称招标人是指依法进行前期物业管理招标的物业建设单位。

  第八条 前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。招标方式一经确定,中途不得变更。招标人采取公开招标方式的,应当在德阳市住房和城乡规划建设局指定的公共媒介上发布招标公告,并同时在德阳市房地产管理网发布免费招标公告。网站上公告时间不应少于5个工作日。

  招标公告应包括以下主要内容:

  (一)招标人的名称、地址、联系方式;

  (二)招标物业项目的名称、地址、使用性质、建筑面积、竣工交付使用时间等基本情况;

  (三)投标资格条件、报名的地点和期限;

  (四)获取招标文件的时间、地点、方法和相关费用等。

  招标人采取邀请招标方式的,一般应向3个以上具有相应资质的物业管理企业发出投标邀请书,投标邀请书应当包含前款规定的事项。

  第九条 招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜;有能力组织和实施招标活动的,也可以自行组织实施招标活动。物业管理招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本办法对招标人的有关规定。

  第十条 通过招标投标方式选择物业管理企业的,招标人应当按照以下规定时限完成物业管理招标投标工作:

  (一)新建现售商品房项目的物业招标投标工作,应当在现售前30日完成;

  (二)预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成;

  (三)非出售的新建物业项目应当在交付使用前90日完成。

未按照规定完成物业管理招投标的,不得开展房屋销(预)售活动。

  第十一条 招标人应当根据物业管理项目特点和需要,在招标前完成招标文件的编制。

招标文件应包括以下内容:

  (一)招标人或招标人与委托代理机构的基本情况,包括名称、地址、资格、联系方式等;

  (二)招标项目基本情况,包括物业名称、坐落地址、四至范围、总占地面积、总建筑面积、房屋类型、产权性质、房屋幢数、套(间)数、建筑结构及其配套的设施设备、环境条件、投标报价测算所需的各类技术参数和指标、物业档案、物业总平面图、物业管理用房配置、专项维修资金建立等;

  (三)物业管理服务内容及要求,包括服务内容、服务标准等;

  (四)对投标人及投标书的要求,包括投标人的资质条件及投标书的格式、主要内容(包括是否要求投标书中有投标人基本情况)、份数等;

  (五)投标报价要求、评标方法和标准;

  (六)物业服务合同的签订说明,包括是否将投标文件作为物业服务合同的附件;

  (七)招标活动方案,包括组织解释招标文件及实地考察物业的时间、开标时间、地点、方法与程序等;

  (八)投标书密封要求和送达的截止时间、地点及方式;

  (九)悔标的责任;

  (十)其他事项说明及法律法规政策规定的其他内容。

  招标文件的编制可参照市住房保障和房屋管理局制订的示范文本。

  招标文件可载明投标保证金、对未中标人编制投标文件的经济补偿、中标后的履约保证金等内容。

  第十二条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的10日前,提交以下材料报物业项目所在地房地产行政主管部门备案,备案材料应包括以下内容:

  (一)招标人的相关资格证明文件,包括物业区域的建设工程规划许可证及其总平面图和国土使用证或房屋所有权证的复印件等;

  (二)招标公告或者投标邀请书;

  (三)招标文件;

  (四)重新选聘物业管理企业的,应提供原物业服务合同;

  (五)招标人委托招标代理机构的,应提交招标代理委托合同;

  (六)法律法规政策规定的其他资料。

  备案机关对备案材料有异议的,应在受理之日起3个工作日内向招标人提出。

  第十三条 符合本办法第四条规定的住宅物业区域的建设单位,应向物业所在地房地产行政管理部门提供《土地使用权出让合同》、《建设工程规划许可证》等相应证明资料;投标人少于3个的,还应提供招标投标过程的书面情况说明和被邀请单位不参与投标的证明文件。

  物业所在地房地产行政管理部门受理申请后5个工作日内对符合规定条件的,应予以核准。

  第十四条 公开招标的招标人可以根据招标文件的规定,对投标申请人进行资格预审。实行投标资格预审的物业管理项目,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知,以及需要投标申请人提供的企业资格文件、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要管理人员的简历、业绩等证明材料。

  第十五条 经资格预审后,公开招标的招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格不合格的投标申请人告知资格预审结果。

  在资格预审合格的投标申请人过多时,可以由招标人从中选择不少于5家资格预审合格的投标申请人。并在德阳市住房保障和房屋管理局网站上公告,公告时间不得少于5个工作日。

  第十六条 招标文件发售时间不得少于2个工作日。

  招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。公开招标的物业管理项目,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。

  第十七条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有的招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

  第十八条 招标人根据物业管理项目的具体情况,可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场,并提供隐蔽工程图纸等详细资料。对投标申请人提出的疑问应当予以澄清并以书面形式发送给所有的招标文件收受人。

  第十九条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的,标底必须保密。

  第二十条 在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。

第三章 投 标

  第二十一条 本办法所称投标人是指响应招标、参与投标竞争的物业管理企业。

投标人应当具有相应的物业管理企业资质和招标文件要求的其他条件。

  第二十二条 投标人应当按照招标文件的内容和要求编制投标文件,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人对招标文件有疑问需要澄清的,应当以书面形式向招标人提出。

  投标文件应当包括以下内容:

  (一)投标函;

  (二)投标报价;

  (三)物业管理方案,包括物业管理服务理念与目标、物业管理机构运作方法及管理制度目录、物业管理服务人员配备、物业管理服务分项标准与承诺、物业管理区域应急预案; 

  (四)招标文件要求提供的其他材料。

  第二十三条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,为无效的投标文件,招标人应当拒收。

  第二十四条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分,并应当按照本办法第二十三条的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。

  第二十五条 投标文件有下列情况之一的,应无效:

  (一)送达时未密封;

  (二)逾期送达。

  第二十六条 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

  投标人不得相互串通投标,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。

  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

  禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿等不正当手段谋取中标。

第四章 开标、评标和中标

  第二十七条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

  第二十八条 开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标应当按照下列规定进行:

由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封。

开标过程应当记录,并由招标人存档备查。

  第二十九条 开标过程结束后应当立即进入评标程序。评标由招标人依法组建的评标委员会负责,并遵守有关评标规则。

评标委员会由招标人代表和物业管理方面的专家组成,成员为5人以上单数,其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会的专家成员,应当由招标人从市建设行政主管部门建立的专家名册中采取随机抽取的方式确定;对于总建筑面积在20万平方米以上的新建商品住宅项目的招标、投标,评标专家应当从省物业管理专家库中随机抽取的方式确定。评标委员会成员的名单在开标前应严格保密。

  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。

  物业管理评标规则与专家库管理由市住房和城乡规划建设局另行规定。

  第三十条 评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

  前款所称与评标活动有关的工作人员,是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

  第三十一条 评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

  第三十二条 在评标过程中召开现场答辩会的,应当事先在招标文件中说明,并注明所占的评分比重。

评标委员会应当按照招标文件的评标要求,根据信誉标书、技术标书、现场答辩等情况进行综合评标。

除了现场答辩部分外,评标应当在保密的情况下进行。

  第三十三条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,并对评标结果签字确认。

  第三十四条评标委员会应当审查每一投标文件,有下列情况之一的,应作废标处理。

(一)投标文件中没有投标人授权代表人的签字和加盖公章;

(二)投标文件未能对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应;

(三)投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;

(四)投标文件附有招标人不能接受的条件的;

(五)招标文件和法律法规所规定的其它情况。

第三十五条 评标委员会经评审,认为所有投标文件都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。

  依法必须进行招标的物业管理项目的所有投标被否决的,招标人应当重新招标。

第三十六条 评标委员会应当依据招标文件确定的评标方法和具体评分标准,对投标文件进行评审和比较,并对评审结果签字确认。

第三十七条 评标中除了现场答辩外,评标应当在保密的情况下进行并遵守下列规定:

(一)评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见,承担个人责任;

(二)评审投标文件工作必须在封闭环境下进行。评委不得外出、不准会客、不准使用任何通讯工具与外界联系;

(三)评委独立评审投标书,不准互相串联、议论有关标书的内容;

(四)评委必须严格按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较、评分;

  (五)评委将评审结果签字确认密封后,交工作人员。

第三十八条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件规定的评标标准和评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。

  评标报告应当如实记载以下内容:

  (一)评标的基本情况和有关数据表;

  (二)评标委员会成员名单;

  (三)开标记录;

  (四)符合要求的投标一览表;

  (五)废标情况说明;

  (六)评标标准、评标方法或者评标因素一览表;

  (七)评分比较一览表;

  (八)经评审的投标人排序;

  (九)澄清、说明、补充事项纪要。

  第三十九条 招标人应当按照评标委员会推荐的中标候选人的排序确定中标人。招标人应将中标候选人在德阳市房管网上公示,公示期不应少于5个工作日,并在公示期满后5个工作日内确定中标人。

  招标人应当首先确定排名第一的中标候选人为中标人。

  排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行物业服务合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

  排名第二的中标候选人因前款规定的相同原因不能签订物业服务合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

  招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

  相关法规对中标人的确定另有规定的,从其规定。

  第四十条 招标人应当在确定中标人之日起3日内向中标人发出中标通知书,同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人,并应当返还其投标书。招标人应当对投标书的内容保密,不得复印、抄录。

  第四十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提供。

  第四十二条 招标人应当自确定中标人之日起15日内,向原招标备案机关备案。

  备案资料应当包括:

(1)开标评标过程、确定中标人的方式及理由;

(2)评标委员会的评标报告;

(3)中标人的投标文件、中标通知书等、;

(4)物业管理服务合同等资料;

(5)委托代理招标的,还应当附招标代理委托合同。

本办法实施后的新建物业项目,建设单位在办理《商品房预售许可证》时,应同时提供房地产行政主管部门签发的《中标备案通知书》

  第四十三条 中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标的,应依法承担相应的法律责任。

  第四十四条 招标人收取投标人投标保证金的,在与中标人签订相应的物业服务合同后5日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。招标文件对未中标人承诺支付标书编制补偿金的,招标人应当在与中标人签订相应的物业服务合同后5日内支付。

  履约保证金的交存与退还,按招标文件的要求执行。

第五章 附 则

  第四十五条 本办法中的住宅物业区域的建设单位,未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的,按国务院  《物业管理条例》第五十七条规定给予处罚。

  招投标活动中的违法违规行为,依照有关规定处理。

  第四十六条 招标人备案材料和事项发生变更的,应重新备案。备案材料不实的,招标人应承担相应的法律责任。

  第四十七条 投标人、其他利益关系人认为招标投标活动不符合有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关部门投诉。

  物业管理招标投标异议投诉受理处理,另行规定。

  第四十八条 物业管理招标过程中发生的广告代理、信息发布、文件编制、劳务、交通等相关费用由招标人支付,招标文件中约定由中标人或投标人承担的除外。

  第四十九条 招投标活动结束后,招标人或者原物业管理企业应按有关规定,办理物业管理承接验收手续,移交相关物业管理资料和物业管理用房。未按规定办理承接查验的,不得参与前期物业招标投标活动。

  第五十条 本办法由德阳市住房和城乡规划建设局负责解释。

第五十一条 本办法自2012年4月1日起施行,有效期两年。

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专 利 侵 权 判 定 原 则

王双厚


专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定和判断合同违约不一样,合同有相应的合同条款,可操作性比较强,而专利侵权判定需要与权利要求书做比较,被控产品方案很多情况下与权利要求书都是不一致的,不一致达到什么程度构成侵权,不一致达到什么程度不构成侵权,这是一个比较难解决的问题,因为既涉及到法律衡平的问题,同时又涉及到技术问题。从国外的侵权判定司法实践来看,经历了一个从整体方案比较到具体特征一一进行对比的过程,我国侵权判定很大程度上借鉴了国外尤其是美国的侵权判定原则。本章将讨论关于专利侵权判定的几个基本原则,着重探讨其中的等同原则,因为该原则是专利侵权判定中的一个难点问题。
第一节 全面覆盖原则
全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则,所谓全面覆盖原则,是指如果被控物或者方法侵权成立,那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征,缺一不可。
在判定专利侵权时,最先适用的是全面覆盖原则。在下述几种情况下,视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。
1、字面侵权。即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。
比如,一项专利,其权利要求为:H型强场磁化杯体(1),其特征在于:杯体的两侧各镶嵌一块永久磁铁(2)。
如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁,那么可以看到,被控物的结构与权利要求所描述的结构一模一样。
2、专利权利要求中使用的是上位概念,被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念,此种情况下适用全面覆盖原则,被控物侵权。
比如,一项专利,其权利要求为,一种新型机器人行走机构,其特征在于:电机接传动机构,传动机构的输出轴上装有驱动轮。
被控物的结构为,电机经齿轮传动,输出轴上装有驱动轮。被控物采用齿轮传动,齿轮传动的结构属于“传动机构的具体概念,因此,被控物属于侵权。
3、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征,也就是说被控物的技术特征与权利要求相比,不仅包含了专利权利要求的全部特征,而且还增加了特征,此种情况仍属侵权,因为适用全面覆盖原则就是只要被控物具备专利权利要求的全部特征就算侵权,而不问被控物是否比权利要求的多。
比如,一项专利,其权利要求为,一种电褥子,其特征在于:具有绝缘性能好的电阻丝。
被控物的结构具有绝缘好的电阻丝,而且还具备一个电阻丝短路保护装置,尽管被控物的特征多于专利权利要求,而且可能还具有一定的创造性,由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征,所以被控物侵权。
实践中,公众可能对此有一些不理解,觉得被控物的特征多于权利要求,而且性能可能还要优于专利产品,为什么还要算做侵权呢?这是因为专利保护的是智力成果,在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进,尽管可能性能要优于专利产品,但是由于使用了他人的专利,利用了他人的智力成果,就必须获得他人的许可,否则就是侵权行为。
由此,引申出另外一个问题,就是前面所述的被控物,其特征多于专利权利要求,但是多出的特征可能具备一定的创造性,也可能申报专利,并获得专利权。司法实践中,这种情况也经常出现,也就是说被控物也具有在原告之后申报的专利,该专利是在原告专利基础上的改进专利,就如前面所分析的,由于被控物全面覆盖了原告专利的权利要求特征,被控物侵权,即使该产品获得了专利权。针对此问题,最高人民法院出台了司法解释,明确规定,在原告和被告都具备专利的情况下,如果被告的专利在后,那么在专利侵权判定时,不考虑被告的专利。
前面探讨的是适用全面覆盖原则什么情况下,被控物为侵权,下面谈一下,何种情况下被控物为不侵权。
在被控物缺少权利要求的技术特征时,被控物不侵权。这里需要指出的是,此种情况下被控物不侵权,其前提是侵权判定不适用等同原则和多余指定原则,等同原则和多余指定原则将在后面加以论述。
比如,一项专利,其权利要求为:一种新型消火栓保护筒,具有进水管、出水管,其特征在于:筒体为玻璃钢制成,筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。
被控物的筒体由玻璃钢制成,也具有进水管和出水管,但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成一体,没有密封圈这个结构,由于被控物缺少权利要求中的一个特征,所以被控物不构成侵权。
在做出不侵权决定的时候,还有一个应该注意的问题,就是缺少的权利要求中的特征不仅指权利要求特征部分的特征,而且包括前序部分的特征。如前举的专利权利要求的例子,进水管、出水管就属于前序部分的特征,该特征为现有技术部分的特征,“其特征在于”后面的特征就属于特征部分的特征,有的时候,在被控物缺少前序部分的特征时,也可能构成不侵权。
第二节 等同原则
前面所讨论的是全面覆盖原则,在实际中,被控物适用该原则判定侵权是很少的,很多的情况下,适用的是等同原则。所谓等同原则,就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征,但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物,此种情况下,被控物判定侵权。
比如,一项专利,其权利要求为,一种机器人的移动机构,其特征在于:
具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂,驱动臂内设置有电机,电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。
被控物的结构为,具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂,驱动臂内设置有电机,电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物缺少专利权利权利要求中的齿轮传动特征,但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换,所以被控物适用等同原则,属于侵权。
上述的案例属于一个非常典型的适用等同原则判定侵权的案例,实践中,适用等同原则的情况都要比这个案例复杂。如何适用等同原则,一直是专利侵权判定中的难点问题。而且,即使在专利保护制度非常发达的美国,对此问题,司法界也没有达成共识。我国实施专利法不到20年的时间,而欧美国家实施专利制度已经有几百年的历史,我国在进行专利侵权判定时,很多的都是借鉴欧美国家的经验,尤其是美国的经验,因此,在探讨如何适用等同原则的问题时,研究美国等同原则的历史发展更能够帮助我们从根本上理解等同原则,进而找到适用于我国的等同判断标准。
1853年的威南诉丹麦德一案是美国最早使用等同原则判定专利侵权的案例之一。威南设计了一种呈圆锥形的,可以平均分配压力的车厢,该车厢获得了专利。丹麦德设计了一种车厢,该车厢的车厢上部呈八角形,下部为到金字塔形。威南诉丹麦德专利侵权。一审法院认为,威南的专利权利要求规定车厢为圆锥形,丹麦德设计的车厢不是圆锥形,所以侵权不成立。美国最高院认为,专利权人不可能造出一个绝对的圆锥体;如果被告的车厢的形状已经与圆锥体足够接近,它的功能和效果和专利基本一样,法院应该判定专利侵权成立。鉴于这个案子的特殊情况,法院应采取特别措施保护专利权人的利益,这种特别措施后来被称为等同原则。
在1950年的格里夫油罐案中,美国最高人民法院对等同原则在现代专利法中的地位重新加以确定。格里夫油罐案中,原告专利的权利要求为以碱土性硅酸盐为主要成分的焊剂。原告的主要成分为镁,镁属于碱土金属,其硅酸盐是碱土性硅酸盐的一种。被告的产品为锰,锰的硅酸盐不属于碱土性硅酸盐。原告的专家证人指出,镁和锰成分作为焊剂功能相同。法院根据等同原则判专利侵权成立。法院在判决中写到“法院应该认识到,完全一模一样地照抄照搬在实践中是非常少见的。如果允许其他人稍加改动就照抄照搬专利,那么专利保护就变成空洞无用的东西。等同原则的核心就在于防止其他人剽窃专利发明的成果。”
从判决中可以看到,美国法院最设立等同原则的初衷是防止被告照搬照抄专利,以做非实质性改动来逃避承担侵权责任。由此引申出一个问题,在被告没有进行抄袭的情况下,能否适用等同原则。多数国家的法院都自动适用等同原则,而不考虑被告是否有抄袭行为,我国也采用此观点。笔者认为,这种观点是正确的,因为,等同原则的本意在于公正合理的对专利的保护范围进行限定,而不仅仅局限于文字,专利是否构成侵权不以被告故意为前提条件,如果认定抄袭后才能够适用等同原则,无疑等于承认了故意为专利侵权的前提条件。
1983年休斯航空公司诉政府一案中,是美国联邦巡回上诉法院第一次将整个专利发明和等同原则联系在一起。休斯航空公司专利的权利要求有两项技术特征,一个是位于卫星上把卫星运行姿势的有关数据传送给外部控制系统的装置,另一个是位于卫星上用于从外界接收调整卫星运行姿势的信号装置。一审判决认为,被控物不具备权利要求规定的两种装置及其等同物,因此不构成侵权。二审联邦巡回法院认为,被控物都具有喷气式发动机、日光感应器和无线电器械,区别在于被控侵权物用现代化的计算机技术来取代权利要求规定的两种装置,一审法院关于只有被控物具备了权利要求的每一个特征或等同物时,才算侵权的观点是错误的,法院应该把专利发明作为一个整体和整个被控物进行比较,如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且达到大致相同的效果,法院就应该根据等同原则判定专利侵权成立。联邦上诉法院把“整个专利发明”和等同原则联系在一起,并且明确指出,即使被控物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的时候,专利侵权也有可能成立。
笔者认为,这个判决体现出的最重要的思想就是,等同是指整体等同,而不管被控物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。这种思想无疑是对专利权人是有利的,但同时这种思想又带来了另外的问题,适用这种思想进行侵权判定,可能会使专利的保护范围变得模糊不清。因为正常情况下,专利权利要求的各个特征共同构成了权利的保护范围,被控物具备权利要求中的每一个特征或者等同物才能够构成侵权,而适用这种思想进行侵权判定,可能被控物缺少了其中的一项或者多项特征仍能构成侵权,公众会变得无所适从,不知道到底专利的保护范围是什么。
在1987年的潘沃特公司诉威兰德公司一案中,联邦巡回法院在判决中对等同原则做了与前一个介绍的判决不同的论述。
潘沃特公司专利的权利要求为:
“一个自动分类机,包括:
1、根据被分选物的重量发出相应信号的电子秤量装置;
2、用于预定基数的第一基准信号装置;
3、用于比较电子秤量装置所发出的信号和第一基准装置的预定基数的第一比较装置;
4、根据被分选物的颜色发出相应信号的光学探测装置;
5、用于比较光学探测装置所发出的信号和第二基准装置的预定基数的第二比较装置;
6、根据被分选物的位置变化发出相应信号的里程装置;
7、根据里程装置和第二比较装置所发出的信号,连续指示被分选物在电子称量装置与光学探测装置之间传送过程中的位置变化的第一位置指示装置;
8、根据里程装置、第一比较装置和第一位置指示装置所发出的信号,连续指示被分选物被称量后位置变化的第二位置指示装置;
9、根据第二位置指示装置决定被分选物类别的卸货装置。”
专利说明书显示权利要求所规定的各个装置构成了一个封闭式的电路系统。被控物用一个计算机程序代替了这个封闭式电路系统。一审法院认定,被控物不具备权利要求所规定的指示功能或等同物,专利侵权不成立。潘沃特公司上诉时提出,一审法院把权利要求所规定的技术特征和被控物逐一进行比较,这种适用等同原则的方法是错误的。联邦巡回上诉法院维持一审判决,在判决中指出:“如果被控物以几乎同样的方式,完成几乎同样的功能,并且达到几乎同样的效果,根据等同原则,侵权有可能成立。这个原则并不意味着法院就可以忽略掉权利要求里的某一技术特征。在适用等同原则时,法院必须把每一项技术特征都视为权利要求的一部分。每一项技术特征都是重要的、必不可少的。原告必须证明每一项技术特征或者它的等同物都在被控侵权物里存在后,法院才能认定专利侵权成立。”在这个案子中,被控物没有专利权利要求中所谓的第一位置指示装置和第二位置指示装置,也没有贮存和传递被分选物位置变化数据的功能,而是使用计算机把被分选物的颜色和重量的数据贮存起来,加以分析,由于被控侵权物不具备原告专利权利要求里的每一项技术特征或者等同物,专利侵权不成立。
在该判决做出后,美国的专利界最初以为那种“整体等同”而不管是否具备每一个专利特征的判定方法将不再适用,但是在此之后,美国仍然有“整体等同”而缺少专利特征被判定为侵权的案例出现,也就是说在美国,如何适用等同原则仍然没有形成统一意见。在美国的专利界,还有一种观点是,两种适用等同原则的方法是可以并存的,法院根据具体的案情来决定采用哪一种方法。
目前,我国部分基层法院,尤其是一些欠发达地区的法官“断层”和人才匮乏的现象日益突出。笔者在此略抒己见。


一、基层法官断层现状


1.人员。以笔者所在的江西省泰和县人民法院为例,泰和全县总人数为53万人,该院干警总人数71人,有法官资格的人数为44人,全县每1.21万人中有1名法官。该院近年审结案件数均在2000余件左右,案件数逐渐上升,人员却逐渐减少,案多人少矛盾渐趋突出,而44名法官之中院领导班子9人,主任科员3人,从事行政岗位法官6人,真正在审判执行一线办案的法官只有26名,占全院总人数的36.61%,占法官总人数的59.09%。


2.年龄。泰和法院50岁以上的法官有9名,占总人数的12.6%,占法官总人数的20.45%。法官年龄结构老化,青黄不接问题一度突出。年龄大的法官即将退休,案件多法官少,审判任务重,执行难度大,成为困扰基层法院审判、执行工作的主要因素。


3.资格。泰和法院30岁以下法官有9人,30至40岁有12人,40岁以上有23人。自2003年国家实行司法考试以来,每年司考过关人数屈指可数,年轻干警资格获得难度大、工作繁重,无暇复习应考。而审判工作要求组成合议庭必须有3名法官,有的审判部门只好在本院各业务庭借抽人员办案,目前泰和法院有2个部门无法组成完整的审判员合议庭。


4.职位。目前,就泰和法院领导班子成员而言,9人中年龄在45岁以下的只有2人。据不完全统计,基层法院即将出现断层现象,由于班子成员年龄相当,几年后一并相继退居二线或退休,而年轻法官一时无法补充力量,给事业带来严重影响。


5.学历。从44名法官的知识结构来看,第一学历为法律本科的9人,占20.45%,第一学历为法律专科的2人,占4.5%,其他占75.05%;从现有学历来看,研究生7人,占15.1%,法律专业本科28人,占63%,法律大专包括法院业大6人,占13%,其他占4.5%。如今国家新颁布的法律法规和司法解释越来越多,各种新类型的案件越来越多,社会对司法审判的要求越来越高,由于审判工作任务繁重,文化基础滞后将导致法律专业知识更新缓慢,难以适应新形势审判工作发展的需要。


二、基层法官断层成因


1.编制过紧。受编制限制,泰和法院的中央政法编制多年来未作调整,地方编制未增,导致一些优秀法律人才无法补充进入。


2.门槛过高。一是专业学历限制。法官法严格规定:法官任命条件既必须达到法律本科学历或非法律本科还须从事法律工作满二年。二是公务员门槛考试。基层法院进人必须在空编且当地政府批准前提下,才可报招考进人计划,所有进入人员须过公务员考试门槛,否则无法进入。


3.待遇过低。一是工作压力大;二是政治待遇低。法院及其内设机构的行政级别过低,直接影响干警个人的职级待遇。县级法院属正科级机构,与同级政府职能部门属同一级别,县级法院内部庭室在“三定方案”中没有明确为副科级,县级法院的院长是副处级,而内部庭室的主要负责人也没有被文件明确为副科级。有的基层法院副职仍为副科级待遇,至今未解决正科级待遇,庭长仍是股级。如:泰和法院副职中还有3人未解决正科待遇;三是经济待遇低。目前为止,法官的工资仍然套用公务员的工资制度,没有按照法官法的规定制定出新的工资制度。公务员条例已出台,工资福利有明文规定:级别越低,工资越低,级别越低,福利越低。


4.标准过高。一是司考门槛过高。二是法官任命档次高。基层法院审判员、副庭长、庭长、副院长等职位均由县人大常委会任命,形式规格要求与政府部门主要负责人的任命一样严格,而级别甚低。


5.风险过高。随着各类案件的不断增加,新的法律法规和司法解释不断出台,法官必须加强学习、与时俱进;随着中央提出建设社会主义和谐社会,要求法官办案既要追求法律效果,又要追求社会效果,必须讲究两个效果的有机统一;随着监督法的出台,人大对法院的监督力度逐渐加大;随着法院内部的分权制衡、案件评查、差错及错案责任追究等制度的出台,法官办案要求越来越规范,执行力度也越来越大……法官面临着方方面面的督办、指责和评议,其压力大、任务重、责任大、风险高。


三、解决法官断层问题之建议


1.延长法官退休年龄。国外有法官干到80岁,我国香港地区也规定,法官的任期受法律保护,只会在已达到65岁退休年龄时离任,法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,才可经过严格的程序予以免职。而按照我国的法官法规定,担任法官年龄不得低于23岁,对法官的退休年龄没有明确规定,但各地都是参照公务员的退休年龄,即男60岁、女55岁的标准要求法官退休。众所周知,法院是个业务部门,法官所从事的职业具有很强的专业性、理论性、实践性,如果法官与其他公务员的退休年龄一样,实在太可惜。60岁的法官相对年轻法官有经验,相对中年法官有时间,正是干事业的时节。笔者认为,对于身体状况好、业务精通、能力强、经验丰富的法官,应适当延长退休年龄。这不仅可以缓解基层法官青黄不接缺人现象,而且有利于审判事业顺利进行。


2.延长法官退位年龄。法院肩负着依法治国的神圣使命,一大批优秀领导层法官身负重任,不仅具有丰富管理经验,而且具有一定的法律专业知识,是法院的核心力量,既是管理者、又是实施者。加之法院年轻法官少的现状,这批管理者可以在此发挥传、帮、带作用,可以缓解法官空缺现象,有利于工作正常有序进行。


3.增加政法编制。一是调整政法编制。各地政法编制的合理调整应以各县市区人口数和历年来案件数量多少为依据;二是增加地方事业编制。因法院政法编制有限,现有基层法院在岗干警偏少,案源又多,加之法院肩负着执行的职能,急需增加办案辅助人员(工勤编)。