摘要：从1980年专利局成立，从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过，从1985年4月1日第一部专利法实施，我国专利制度已经施行二十多年了，带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹：鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵，如何完善它的不足呢？这是我们今天所要探讨的。

关键词：实用新型 专利 审查程序 效率 质量 公告前置

引言：我们知道，从申请人申请专利权，到国家专利行政机关授予专利权，其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利，因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性，故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件，例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查，还要再进行实质审查，即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长，而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格，所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言，实用新型就不那么受重视了，对其创造性要求将也降低了，因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多，这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压，就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查，除非发现明显的驳回理由，即授予实用新型专利权，并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量，提高了效率，但是这是拆了东墙补西墙，顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率，我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量！导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权，或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢，这是本文要探讨的问题。


一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以，无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中，我们是否真的做到了呢？
首先我们来看法条，《专利法》 第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知，我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制，国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后，只进行形式审查，看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范，如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010修订版）第四十四条第一款第二项：
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定，是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。


二、优缺点剖析
接下来，我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点：这样的制度，的确是能在一定的程度上，缓解我们专利行政部门的审查压力，节约人力财力，审查周期短，增加审查的效率，不至于是每年那么多的申请积压。此外，还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中，提高生产力水平，创造更多的财富价值。
缺点：我国对于使用新型采取的这种登记审查制，也会造成很多弊端。由于授权在前，公告在后，所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题，很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情，而且还会增加我们的诉讼成本，给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷，早有专家学者认识到并提出：
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》（中国发明与专利2007年第3期）：“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展，已经融入了我国的国情，适应了社会发展，但也存在一定的问题。”“其实，原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题，最后不得不通过复杂的后续程序，多少都有点舍近求远，化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》（江西社会科学1999年第12期）：“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践，实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》（江苏社会科学1998年第5期）：我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制，由于未经实质审查，所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多，主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权，对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析，我们概括出，现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了，审查周期短了肯定会降低审查的质量；为提高审查质量，又不得不浪费巨大的人力物力，加大了审查周期，以致经济效益不高。


三、缺陷的完善
对于解决问题，很多专家学者都提出了自己的见解，在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐，没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想：
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告，对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样，也会加大我们工作人员的工作量，而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中，国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查，对不符合专利法有关规定的，予以驳回；对没有发现驳回理由的，授予实用新型专利权，发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神，即非经实质审查，非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人，那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢，他是否具有专利权？
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案：
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记，这样可消除申请积压的状况，加快审查周期。另，任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉，原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题，效率与质量两难全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，没有最好那么我们应该如何找出更好的呢？


四、笔者的建议
浙江省嘉兴市人民政府


嘉政发〔2008〕80号

关于印发嘉兴市供水管理办法的通知

各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：

《嘉兴市城市供水管理办法》已经市政府第18次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。







嘉兴市人民政府

二○○八年九月十六日

嘉兴市城市供水管理办法



第一章 总则



第一条 为了加强城市供水管理,发展城市供水事业,保障城市生活、生产用水和其他各项建设用水，保障供水企业和用户的合法权益，根据《城市供水条例》、《城市供水水质管理规定》、《浙江省城市供水管理办法》、《浙江省物业区域相关共有设施设备管理办法》等有关法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事城市供水、用水及其相关活动，应当遵守本办法。

第三条 嘉兴市建设行政主管部门为全市城市供水行政主管部门（以下简称供水主管部门），负责全市城市供水工作。

各县（市、区）人民政府建设行政主管部门主管本行政区域内的城市供水工作。

环保、卫生、城市规划、质量技监、国土资源、水利、经贸、发展改革（物价）、城管执法等有关部门按照各自职责，协助做好城市供水管理工作。

第四条 县级以上人民政府应当加快城市供水事业发展，促进城乡供水一体化，鼓励从事城市供水科学技术研究，推广先进技术，提高供水质量。

第五条 城市供水工作实行开发利用水源与节约用水相结合、保障供水与确保水质相结合的原则。



第二章 城市供水水源管理



第六条 县级以上人民政府应当组织水利、城市规划、城市供水、环保等行政主管部门共同编制城市供水水源开发利用保护规划，作为城市供水规划的组成部分，纳入城市总体规划。

第七条 城市供水水源开发利用规划应当与水资源开发利用规划、水长期供求计划相协调。开发、利用水资源，应当优先保证城市居民生活用水，统筹兼顾工业用水和其他各项建设用水。

第八条 城市供水应当优先开发利用地表水，严禁开采地下水。

第九条 市、县（市、区）人民政府应当组织环境保护、水利、城市供水、城市规划、卫生等行政主管部门按照国家有关法律、法规和标准，在城市供水水源地划定饮用水水源保护区并报省人民政府批准后公布。
饮用水水源保护区的保护管理，依照水污染防治有关法律、法规的规定执行。

第十条 县级以上人民政府应当采取措施，防止水源枯竭和水体污染，保障城乡居民饮用水安全。饮用水水源所在地的镇级人民政府或街道以及村民集体组织有责任保护饮用水水源。

第三章 城市供水工程建设和设施维护



第十一条 城市供水实行谁投资、谁受益，鼓励社会资金按照建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》投资城市供水行业。

从事城市供水特许经营的企业，应当向所在地县（市）供水主管部门提出申请，取得所在地县（市）人民政府授予的特许经营权，与所在地县（市）供水主管部门签订特许经营协议，并领取供水特许经营许可证。

第十二条 新建、改建、扩建城市供水工程，应当按照城市供水规划实施并按规定的审批权限报批。城市公共供水管道及附属设施应当与城市规划区范围内的道路、城市消防等各项基础设施和公共设施同步建设。

第十三条 城市供水工程的设计、施工和监理,必须由具有相应资质的单位承担。城市供水工程的设计、施工和监理应当符合国家有关技术标准和规范。

第十四条 城市供水工程建设实行施工许可与竣工验收备案制度。城市供水工程开工前建设单位应向所在地供水主管部门申请办理施工许可。

城市供水工程竣工后,应当按照国家、省、市有关规定组织验收。组织验收的部门应当通知城市供水主管部门参加；未经验收或者验收不合格的城市供水工程,不得投入使用。

第十五条 城市供水企业应当根据城市规模,合理设置集中转输加压、城市供水管道、消火栓等配套设施。新建、改建、扩建城市建设工程,其高度超过国家规定的水压标准的,建设单位应当设置二次供水设施。城市供水配套设施的设计、施工、使用应当与主体工程同时进行。

第十六条 城市新建、改建、扩建工程项目需要增加用水的,其工程项目总概算应当包括城市供水工程建设投资。

第十七条 用户自行建设的供水进户计量水表以外的供水输配管道及其附属设施（含二次供水设施）,必须经城市供水企业验收合格后方可投入使用。

第十八条 自建设施供水的管网系统,不得擅自与城市公共供水管网系统相连接。因特殊情况确需连接的,必须经城市公共供水企业验收合格,并在管道连接处采取必要的防护措施。
禁止生产或者使用有毒、有害物质的单位将其生产使用的用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接。

第十九条 从进户计费水表至用户的供水设施由产权所有者负责维护和管理；居住区（物业）区域供水共有设施（含二次供水设施）经城市供水企业、建设单位共同验收合格后，移交给城市供水企业，由其统一管理；城市公共供水设施由城市供水企业维护管理。

城市供水主管部门应当对城市供水设施的管理和维护实施监督、检查。

第二十条 在规定的城市供水输配管道及其附属设施的地面和地下的安全保护范围内,禁止从事下列活动:
（一）修建建筑物、构筑物；
（二）开沟挖渠或者挖坑取土；
（三）打桩或者顶进作业；
（四）其他损坏城市供水设施或者危害城市供水设施安全的活动。
在供水输配管道及其附属设施的上下或者两侧埋设其他地下管线的，应当符合国家有关技术标准和规范，并遵守管线工程规划和施工管理的有关规定。

第二十一条 涉及城市供水设施的建设工程,建设单位或者施工单位应当在开工前向城市供水企业查明地下供水管网情况；影响城市供水设施安全的,建设单位或者施工单位应当与城市供水企业商定相应的保护措施,并组织实施。
第二十二条 任何单位和个人未经依法批准,不得改装、迁移或拆除城市供水设施。工程建设确需改装、迁移或拆除公共供水设施的,建设单位应当在申请建设工程规划许可证前,报经县级以上城市供水主管部门审核批准,并采取相应的补救措施。
第二十三条 城市供水企业安装的计费水表,由城市供水企业负责统一管理和维护,计费水表由供水企业根据国家规定申请强制检定，不得使用未经检定及检定不合格水表；任何单位和个人不得擅自拆卸、启封、围压、堆占、掩埋计费水表。
第二十四条 城市消防用水设施实行专用,除火警用水外,任何单位和个人不得动用。因特殊情况确需动用的,必须征得城市供水企业的同意,并报公安消防部门批准。
城市公共消火栓由城市供水企业负责安装和维修管理，公安消防部门负责监督检查。



第四章 城市供水经营和运行管理



第二十五条 城市供水企业应当建立健全水质三级检测制度，定期检验水源、出厂水和管网水的水质，防止二次污染，确保供水水质符合国家规定的标准。公共供水企业必须确保供水水

质符合国家规定的饮用水卫生标准，并对出厂水水质的主要指标实行在线监测。

城市供水、卫生行政主管部门应当按照各自职责，对公共供水全过程进行监督、检查。城市公共供水和二次供水的主要水质指标按照国家标准执行定期检测和公告制度，二次供水水质的监测由所在地的县（市）供水主管部门负责。

第二十六条 城市供水企业或者供水设施的产权所有者应当按照各自职责，对供水设施进行检修、清洗和消毒，确保供水设施正常、安全运行。

二次供水管理单位，应当建立水质管理制度，配备专（兼）职人员，加强水质管理，定期进行常规检测并对各类储水设施清洗消毒（每半年不得少于一次）。不具备相应水质检测能力的，应当委托有资质的水质检测机构进行检测。

从事二次供水设施清洗消毒的单位必须取得当地政府卫生行政部门的卫生许可后，方可从事清洗消毒工作。直接从事二次供水的人员，应取得健康证和职业资格证后方可上岗。

第二十七条 城市供水企业应当根据有关标准在供水输配管网上设立供水水压测压点及检测系统，确保供水水压符合国家和省规定的标准。

第二十八条 城市供水企业或者供水设施的产权所有者应当按照规定的供水水压标准,保持不间断供水,不得擅自停止供水。
由于施工、设备维修等原因需要停止供水的，应当经供水主管部门批准并提前24 小时通知用水单位和个人；因发生灾害或者紧急事故，不能提前通知的，应当在抢修的同时通知用水单位和个人，尽快恢复正常供水，并报告城市供水主管部门。
连续超过24小时不能恢复正常供水的，城市供水企业应当采取必要的应急供水措施，并视情况启动城市供水应急预案，保证居民生活用水的需要。
前款规定的通知用户方式应当采取直接书面通知或其他易于被用户知晓的方式。
第二十九条 城市公共供水设施抢修时，有关单位和个人应当给予支持和配合。对影响抢修作业的设施或其他物件，施工单位可以采取必要的处置措施，同时通知产权所有者，事后应当及时恢复原状。应当给予补偿的，由城市供水企业与产权所有者协商解决。
第三十条 供水企业应当实行一户一表计量制，计量到户。城市供水企业按用户计量水表的计量和水价标准收取水费。用户应当按照合同约定缴纳水费。逾期不缴纳的，供水企业可以催缴，并可按照合同约定对用户收取违约金。

第三十一条 城市供水按照用水性质和用途实行分类、分级计价，鼓励用户节约用水。
城市供水水价的确定和调整,按价格管理权限和程序进行，城市供水企业不得自行确定和调整水价。
第三十二条 任何单位和个人使用城市供水的，应与供水企业签订供水合同，明确双方的权利与义务。

第三十三条　禁止城市供水用户有下列行为：

（一）禁止盗用城市供水；
（二）禁止擅自向其他单位或者个人转供公共供水；
（三）禁止擅自改变用水性质和用途。

第三十四条 城市供水企业使用的供水设备、供水管材、供水器具和水化学处理剂等涉水产品应当符合国家标准并取得相关卫生许可批件；国家尚没有制定统一标准的，应当符合地方标准。

禁止使用不符合标准的供水设备、供水管材、用水器具和水化学处理剂。
城市供水、质量技监、卫生等行政主管部门应当对供水设备、供水管材、用水器具和水化学处理剂的开发和使用依法进行监督、检查。

第三十五条 各级政府应当因地制宜采取有效措施，推广和采用先进节水型工艺、节水型生活用水器具，降低城市供水管网漏失率，提高生活用水效率。



第五章 法律责任



第三十六条 违反本办法规定的行为，按照《城市供水条例》、《城市供水水质管理规定》、《浙江省城市供水管理办法》等法律规定处罚。

第三十七条 城市供水管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
第三十八条 违反本办法规定，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。



第六章 附则



第三十九条 相关名词解释：
（一）城市公共供水是指城市供水企业以公共供水管道及其附属设施向城乡单位和居民的生活、生产和其他各项建设提供用水。

（二）自建设施供水是指城市的用水单位以其自行建设的供水管道及其附属设施向本单位的生活、生产和其他各项建设提供用水。
（三）城市供水企业是指从事城市原水供水、公共供水（包括二次供水）和自建设施供水的企业。

（四）二次供水是指单位或者个人使用储存、加压等设施，将城市公共供水或者自建设施供水经储存、加压后再供用户的形式。

第四十条 本办法由市规划与建设局负责解释。

第四十一条 本办法自2008年10月1日起实施，各县（市）的城镇供水管理按本办法执行。