粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮油调拨结算办法

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粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮油调拨结算办法

粮食部


粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮油调拨结算办法

(1963年3月9日)

第一章 总 则
第一条 为了进一步加强粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮油调拨结算工作,合理使用国家资金,更好地完成粮油调拨任务,保证供应,加强经济核算,特根据中国人民银行总行有关结算工作的规定和粮食系统的具体情况,制定本办法。
第二条 粮食系统内部省、自治区、直辖市间(以下简称省间)粮油调拨,均按本办法的规定办理结算。省、自治区、直辖市粮食厅、局(以下简称省、区、市粮食厅、局)所属单位间粮油调拨结算办法,由省、区、市粮食厅、局参照本办法的精神,结合当地具体情况,会同人民银行制定,并报粮食部、中国人民银行总行备查。
第三条 调拨双方在粮油调拨中,必须严格执行上级的调拨计划,认真做好发运和验收工作,及时办理作价结算,做到货款两清。对全国统一规定的粮油调拨作价办法和结算办法,调拨双方都必须共同遵守,认真贯彻执行。对调拨结算中发生的问题,应划清责任,实事求是地协商解决。

第二章 托收和承付
第四条 省间粮油调拨,一律以异地托收承付结算方式办理结算。具体的结算手续,托收承付结算凭证的格式和使用方法,按照中国人民银行(以下简称银行)的有关规定办理。
第五条 省间粮油调拨,以省、区、市粮食厅、局直属粮库、专(市)粮食局直属粮库、国家粮油储备库、省间调拨转运站、县粮食局为发货和收货结算单位(以下简称发货方和收货方);县以下的单位,除已经粮食部批准和经调拨双方省、区、市粮食厅、局事先协商同意的以外,均不得直接对省外办理结算。
为了减少结算环节,加速资金周转,县粮食局在征得同级银行同意后,县以下各发货单位可代县粮食局办理托收货款手续。
第六条 发货方办理托收承付结算,必须以承运部门的货物运输通知单或提货单(以下简称运货通知单)及发货明细表为根据。
发货方填开发货明细表,必须在货物装妥后和车船开动前,按实际发运数量、一车、一船(大船按仓)填开一份,表内应填的各栏,必须认真填写清楚,不得空置不填或模糊不清。各联发货明细表,应按照粮食部规定的程序传递,不得自行变更。规定随货同行的有关各联,必须在粮油发运时交承运部门带给收货方。
第七条 发货方于粮油发运后,应及时填开托收承付结算凭证,连同承运部门的运货通知单及发货明细表第二联和垫付费用清单,一并送交开户银行办理托收。
第八条 收货方收到开户银行送来的托收承付结算凭证、运货通知单、发货明细表第二联和垫付费用清单后,不论货物已否到达,均应在规定限期三天以内承付货款,或按照本办法第九条的规定向银行提出全部拒付或部分拒付货款的理由,不得拖延。
运货通知单经收货方财会部门审查登记后,应立即送给储运部门办理提货或凭向承运部门查询货物到站(港)的情况。
第九条 收货方遇有发货方的托收承付结算凭证递送错误、重复托收货款、漏寄运货通知单的情况时,可以全部拒付货款。除此以外,其他任何情况都不得全部拒付货款。
收货方遇有发货方未按规定计算调拨价和有关费用,或发货明细表、垫付费用清单上的数字计算有错误等情况时,可按下列规定办理:
(一)如数字确实计算错误(例如数量乘单价不等于金额),或上级已经明确规定不应由收货方负担的款项,可以部分拒绝付款,按照应付的数额承付货款。为便于开户银行和发货方审查,收货方必须将更正的根据和理由在结算凭证内详细注明。
(二)收货方确定付款数额有困难的,应先按发货方原托收货款全部承付;同时提出更正意见与发货方协商解决,或待货物运到后,按实收情况再和发货方办理差额结算。

第三章 差额结算
第十条 收货方应付的货款与已承付的货款发生差额时,不论收货方应付给发货方或发货方应付给收货方,均应办理差额结算。货款的差额,按每张托收承付结算凭证计算。每张托收承付结算凭证满30元的,均于货物验收后10天内向发货方办理差价结算;不满30元的,可以几张托收承付结算凭证合并计算办理,但是当月收进的货物,最迟应在次月底前办理差额结算。
第十一条 调拨双方办理差额结算,以收货方签收的发货明细表第四联为依据。为便于调拨双方查核,每张发货明细表不论是否有差额,收货方均应根据签收的发货明细表第四联,按每张托收承付结算凭证汇总填制《差额结算清单》(格式附后)一式两份,其中一份由本单位留存。一份于货物验收后附发货明细表第四联按第十条规定的期限寄给发货方。
第十二条 收货方应补给发货方货款的差额,收货方应以汇兑方式将应补款项汇出,并在汇款凭证上注明《差额结算清单》字号,以便发货方查核。
发货方应退给收货方的货款,发货方应于接到《差额结算清单》和发货明细表第四联三天内以汇兑方式将应退货款汇出,并在汇款凭证上注明“差额结算清单”字号,以便收货方查核。
第十三条 收货方遇到货物先到,托收承付综算凭证后到,或者两者同时到达,并能在规定承付期限以内将货物验收完毕的,应按实收情况计算应付货款一次办清结算。不再另办差额结算,但仍应照填《差额结算清单》,并连同发货明细表第四联作为承付货款的附件,寄给发货方。

第四章 中转调拨结算
第十四条 省间粮油调拨,经发货省省境以外的中转地粮食部门中转的,应按照《粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮油调拨作价办法》的规定,采取两次结算,即发货方向中转地粮食部门办理结算,中转地粮食部门再向收货方办理结算。
第十五条 中转地粮食部门对发货方托收的货款和垫付的费用应加强审核工作,经审查发货方未按《粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮油调拨作价办法》的规定计算调拨价和划分费用负担的,应按本办法第九条的规定办理。

第五章 调运途中变更收货单位的结算
第十六条 省间粮油调拨,在运输途中,经粮食部批准临时变更收货省的,由粮食部电讯通知发货、计划收货、实际收货省粮食厅,并指定有关粮食部门负责办理变更手续:经收货省粮食厅批准临时变更省内收货单位的,由收货省粮食厅电讯通知发货省粮食厅、计划收货方、实际收货方,并指定有关粮食部门负责办理变更手续。经粮食部和收货省粮食厅指定负责办理变更手续的粮食部门,必须根据上级变点通知,在车船开动后,立即填写《调运途中变更收货单位通知书》(格式和使用说明见粮食部《粮油运输管理规则》),分别寄给实际收货方、计划收货方、发货方,以便联系办理结算。
第十七条 发货方根据上级的运输计划发运粮油后,向计划收货方托收的货款(包括垫付的运杂费用),计划收货方不论已否接到《调运途中变更收货单位通知书》,均应在限期内承付货款,不得因为调运途中变更收货方而拒付货款。
计划收货方在接到《调运途中变更收货单位通知书》后,应连同发货方寄来的运货通知单,发货明细表第二联及《垫付费用清单》送开户银行审查同意后,向实际收货方托收货款(《调运途中变更收货单位通知书》经银行查验后,由计划收货方取回)。实际收货方不论货物和《调运途中变更收货单位通知书》已否到达,均应在规定限期内承付货款,不得拒付。
第十八条 计划收货方应按照已付给发货方货款金额,根据银行贷款利率向实际收货方加收利息。计算利息的天数;从计划收货方承付货款之日起,至接到《调运途中变更收货单位通知书》之日止,再加上十天计算。
第十九条 实际收货方收到货物并办完入库手续后,尚未接到《调运途中变更收货单位通知书》和托收承付结算凭证时,应即查明情况,及时主动地与发货方、计划收货方联系,并向上级请示处理办法,不得拖延或隐瞒不报。
第二十条 实际收货方应付货款与已承付的货款发生差额时,应根据本办法第三章的规定,由实际收货方直接与发货方办理差额结算。
实际收货方应付的运杂费用与已承付的运杂费用发生差额时,由实际收货方与承运部门按有关规定办理清算。

第六章 垫付费用的结算
第二十一条 按照《粮食系统内部省、自治区、直辖市间粮、油调拨作价办法》的规定,应由收货方负担的一切费用,如须在货物起运时支付的,均由发货方垫付,并随同货款向收货方办理托收承付结算;如不能随同货款结算的,可随同下一批货款一并结算,如下一批没有货款可以一并结算的,可按照银行结算办法办理,但《垫付费用清单》必须注明原货款的托收承付结算凭证字号,以便收货方查核。
第二十二条 发货方代收货方垫付的一切费用,均不计算利息。收货方接到发货方的托收承付结算凭证后,应在规定期限三日内承付,或按照本办法第九条的规定向银行提出拒付的理由,不得拖延。
第二十三条 垫付费用的原始单据,均由发货方作为入帐凭证,另由发货方按实际垫付数填制《垫付费用清单》(格式附后)随同托收承付结算凭证寄给收货方作为结算付款的凭证。
第二十四条 省间粮油调拨应由收货方负担的一切费用,经调拨双方协商同意,可以试行调拨运费按定额包干的办法,即发货省到收货省的运杂费用,按省分地区、分品种制定固定调拨费用率,颁发所属试行,不再按实际垫付的费用办理结算,实际垫付的费用同按定额计算的费用差额,由发货方处理。

第七章 结算纪律
第二十五条 收货方未按照规定的付款期限承付货款和差额结算款,亦未向银行提出拒绝付款的正当理由,超过限期付款的,应按照超过的天数计算延付赔偿金,支付给发货方。
发货方未按照规定的付款期限将应退的差额结算款退给收货方,亦未向收货方提出正当理由,超过限期付款的,应按照超过的天数计算延付赔偿金,支付给收货方。
第二十六条 调拨的一方将不应拒付的货款全部或部分拒付时,或者将应该部分拒付的货款全部拒付时,对少付部分,应从拒付之日起计算延付赔偿金,支付给对方。
第二十七条 发货方未按照规定一车、一船(大船分仓)填开一张发货明细表或发货明细表有关各联没有随货同行,又未按照规定于粮油发运后立即电讯通知收货方的,收货方应按每一车、船实收数量计算,原发数量与实收数量发生的差额以及收货方接收粮油过磅所开支的费用,均由发货方负担。
第二十八条 省间粮油调拨,由于错运错收等情况,收货单位应主动上报,不得隐瞒不报。凡在粮油入库后10天以内主动报告上级处理的,不负担利息;超过10天报上级处理的,从到货之日起应负担利息。粮油入库后未报告上级处理,经有关单位查出的,从到货之日起,收货单位应支付给发货单位延期赔偿金。
第二十九条 省间粮油调拨,在运转途中变更收货单位,经指定负责办理变更手续的粮食部门,未按照第十六条的规定,于车船开动后,填寄《调运途中变更收货单位通知书》,造成发货方和计划收货方迟收货款的利息损失由负责办理变更手续的粮食部门负担。
第三十条 上述规定应负担的利息,以银行贷款利率计算,赔偿金按每日万分之五计算。
第三十一条 上述结算纪律,银行结算办法中有规定的,由银行进行监督;银行结算办法中没有规定的部分,由上级粮食部门进行监督。
第三十二条 省间粮油调拨作价办法和结算办法的规定,调拨双方理解不一致,均应积极主动协商解决,不得随意往返拒付,长期扯皮。经过协商仍不得解决时,应层报上级栽决。

第八章 其他规定
第三十三条 调拨双方对粮油调拨结算工作,应建立粮油调出、调入结算登记簿,并指定专人负责登记,认真掌握调拨结算的情况,做到结算快、手续清、不错不乱。
各省、区、市粮食厅、局对调拨结算资金的运用情况应经常进行检查和分析,并在季度和年度会计报告中加以说明。
第三十四条 本办法自一九六三年四月一日起执行。
附清单(格式)略。


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摘要:系统讨论构成举证责任倒置的构成要素、形成模式以及法律适用问题,认为构成举证责任倒置的基本因素有两个方面:一是原告举证困难;二是社会反映十分强烈。举证责任倒置意在保护弱势群体的权益。举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。举证责任倒置规则的发展,一般应当遵从由司法政策到司法解释和法律的秩序。而在适用和解释举证责任倒置规则时,则应先依据法律;其次依据司法解释;最后才是司法政策。

关键词:举证责任倒置;构成要素;发展模式;法律适用


一、设置举证责任倒置规则需要考虑哪些要素?

近年来,人们对于举证责任倒置的议论多了起来。归纳起来,不外两个方面:一是主张就司法实践中的某个疑难证明问题设置举证责任倒置规则,作为解决该问题的一种方法,如有人主张物业纠纷案件中设置举证责任倒置规则等。我们知道,在法律发展史上,特别是法律学说中,一直有同情弱者的原则,以体现法的正义精神。例如在医疗活动中就已经实施了这样的办法,因为在医患矛盾中,患者在医疗信息方面处于绝对的弱势,因此,一旦发生医疗纠纷而无法及时解决,应当由医院方面依据举证倒置的原则,自己找证据证明自己的行为无过错。这种办法实施后,医院的各种行为的确较前规范了许多[1]。随着拖欠农民工工资问题日益严重和突出,有人认为,这样的原则在农民工的用工市场中也值得尝试。假如发生了纠纷,农民工拿不出用工合同时,用人单位应该提供材料,如果拿不出相关的证据,那么一概按非法用工论处。如果能这样做,目前这种不签订任何协议,恶意拖欠农民工工资的行为才可能减少[1]。

二是认为现有的举证责任倒置规则不合理,应该如何予以改进,或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则,这样能有效减少过度医疗,避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等[2]。

的确,作为一个十分专业的词汇,直到20世纪90年代末期,“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用,领域可谓狭窄,现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经,实在意味深长。窄而言之,说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之,说明法律与社会的联系日趋紧密,我国法律已经深入到社会的深处,普通人士的法律意识显著提高,充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化,作为一名

长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余,我停下来冷静自问:“何以至此?”我经过研究后发现,要回答上述问题,必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分,例如,他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告),或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分,但显然缺乏足以令人信服的理性。

经过对举证责任倒置相关规则的初步考察,可以发现构成举证责任倒置的基本因素包括如下两个方面:一是原告举证困难。这是确立倒置规则的一项基本要求。如果在诉讼中,对原告提出十分苛刻的举证要求,以致他根本不可能实现,那么,这种情形就应当称之为“原告举证困难”。这种困难完全是客观因素造成的,不是主观因素。据2006年4月17日《新京报》的一组调查显示,只有47.78%的农民工能按时领取工资,而与用人单位签订用人合同的农民工仅为53.70%。在我看来,只是呼吁农民工加强自我保护意识,注意签订合理的用工合同,在实际生活中有些苍白。对农民工来说,要在短时间内懂得诸多的法律规则,显然不够现实[1]。二是社会反映十分强烈。最典型的事例是医疗事故纠纷所引发的诉讼。这种纠纷的发生具有时代性(我记得在毛泽东时代,农村实行有可靠保障的合作医疗制度,医生普遍克尽职守,没有发生这种大规模的、社会反响很强烈的案件)。即使到现在实行了举证责任倒置规则,仍然不断出现一些与此相关的后续的事件。最典型的就是医疗事故鉴定,很多时候都是“老子给儿子当裁判”[2]。由此出现不断上诉、申诉和上访事件。有的同志据此认为,“比较医院和患者这两者,患者一般都处于弱势地位,医疗事故举证责任倒置意在保护患者即弱势群体的权益。即使这样,患者的很多权益也还是得不到充分保护。”“如果废除了医疗事故举证责任倒置,只能让医疗事故受害人维权时处于更加不利的地位。”

我们知道,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)设立了八种举证责任倒置类型。最高法院之所以设立这些类型,显然是因为它们经过大量的司法检验之后,完全具备第一个要素,必须优先考虑。至于第二个因素则不能一概而论。在上述八种举证责任倒置的类型中,并非全都符合第二个要素。实际上只有第二种(因环境污染引起的损害赔偿诉讼)、第六种(因缺陷产品引起的损害赔偿诉讼)和第八种(因医疗行为引起的损害赔偿诉讼)等三种类型符合这个特征。历史唯物主义认为,人们的认识总是随着社会实践的发展而逐步深入的。当某些纠纷因原告举证困难所造成的社会影响非常广泛,或强烈,或两者兼而有之,此时,一般做法是,首先由最先接触这些纠纷的司法机关在其权限范围内予以试点性规范,以满足司法实践的迫切需要,同时取得尽可能成熟的经验。然后提供给立法机关参考,由后者酌定是否用举证责任倒置规则去调整。例如医疗纠纷和期货交易纠纷中的举证责任倒置的设置,就遵循了这样的法则。

有人或许会问,举证责任倒置规则的设立,是不是仅有八种就够了,是不是到此止步了?我想,当然不是。只要社会处于不断变动的状态,许多不确定的因素一定会起作用。在这些因素中,一定条件下某个处于次要地位的因素会上升为主要因素,假如这种因素符合举证责任倒置规则所需要的特征,那么,经过司法机关和立法机关的程序上的努力,它就可能成为举证责任倒置规则的一种类型。

另一方面,那些已成为举证责任倒置类型的事项,也不一定永远居于这样的地位。特别是那些受到社会因素强烈影响的事项便更是如此。例如,在经过近十年的实践之后,现在有人就提出要废除医疗纠纷中的举证责任倒置规定。有人指出了该制度在实施过程中所存在的问题。“首先,医生虽然在医疗行为中发挥主体作用,但他们的行为是否可以自证清白,在很多时候还是需要客观的资料说话,客观资料往往需要各种检查来获取,如此,在病人病情比较危重的时候,医生可不可以为了留取证据而让病人去接受对治疗本身没有特别指导意义的检查?特别很多病人的亲友又不同意尸体解剖,医院的举证又该如何做呢[3]其次,举证的成本应由谁承担?如上所说,医院要举证,就需要留取客观资料,而不论是什么检查,都涉及成本问题,诸如尸体解剖这样的特殊检查手段,则需要几千元。此外,一个更为根本的问题是,在证明医院方面确实有问题之后该怎么办?”[3]由于医疗行为的高风险因素等不可预测的原因,医疗事故很难避免,因此,有人质问:让医生“失去前途就可以平息病人方面的不满吗?”[3]认为“在医疗失误本来难以杜绝的背景下,却要表现出自己一贯正确,总是有理,这迫使医疗机构不得不想尽一切办法来掩盖自己的不足。”[3]我认为,在医疗事故中实施举证责任倒置规则所引起的这种质疑当然可供立法机关考虑。这种质疑更可能是从医疗专业的角度提出问题的。然而,医学及其实践终究是为人民服务的。在医疗事故纠纷中设置举证责任倒置规则,必须优先考虑广大人民的迫切需要。难道有什么比人民群众的生命更重要?难道因为需要发展所谓现代医学就可以忽视人民群众的生命?

总之,举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。社会因素的影响将对今后举证责任倒置规则的兴废具有决定性影响。

二、举证责任倒置规则的发展模式:从司法政策到司法解释

与举证责任的一般规则相比,举证责任倒置规则的出现毕竟时间很短,应当作为一件新事物来看待。我们应当遵从新事物发展的一般规律,允许就这项规则进行试验,及时总结经验教训。凡经试验,证明是成功的,便予以保留,并在此基础上进一步给予完善;证明是失败的,则及时予以废弃,并找出失败的主要原因,引以为戒。

或许正是基于上述考虑,我们注意到,最高人民法院在过去的十几年中,已经在期货交易入市标准中对举证责任倒置规则进行了试验[4]。这种临时性的试验为我国举证责任倒置规则的确立和发展提供了一种比较稳健的模式。我们可以把这种模式称为“由司法政策到司法解释”,这是我国司法改革阶段的法律规则的发展模式之一。

20世纪90年代初期,我国期货市场经历了一段盲目、无序的发展时期,法律、法规不健全,当事人在交易过程中的行为极不规范,部分不法商人甚至以对赌、私下对冲的非法方式欺诈客户,加之期货交易的高风险因素,引发了许多纠纷,甚至对社会稳定都产生了一定程度的冲击。在这种背景下,最高人民法院于1995年10月及时出台了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》,它实际上具有司法解释的效力),对审理期货纠纷案件的原则以及具体法律适用问题进行了规定。《纪要》出台以后,对全国各级人民法院审理期货纠纷案件提供了指导,对保护投资者、促进期货市场的稳定发展起到了积极作用[4]。

我国《期货交易管理暂行条例》第4条规定,期货交易必须在期货交易所内进行,禁止不通过期货交易所的场外期货交易。期货公司不将客户指令下达到期货交易所内的对赌或私下对冲行为,被视为欺诈投资者的行为,应当承担给投资者造成的全部经济损失。结合当时的实际情况,《纪要》规定凡客户主张期货公司未入市交易的纠纷,适用“举证责任倒置”原则,由期货公司承担相应的举证责任[4]。

显然,最高法院企图通过引入“举证责任倒置”规则,将一般情况下应当由客户承担的举证责任赋予期货公司,以加重期货公司的举证责任,以此来解决期货交易纠纷。然而,立法者却没有想到,这是一种简单化的做法。因为,如果不对举证责任及其倒置做出合理的解释,将会出现严重的后果。下面的例子证明了这一点。)

但是,由于当时的历史局限,《纪要》中并没有明确规定期货公司举证入市的具体标准。近年来,各地人民法院在审理期货入市纠纷案件中对此认识不一,引发了许多问题。如某省会城市中级人民法院因期货公司混码交易,认定涉讼的期货公司所提供的证据不具“惟一和排他性”,连续判决三家期货公司举证入市不能,赔偿客户全部经济损失。中央一家媒体以“欺诈”、“黑幕”为题进行报道,给当地期货市场发展造成了灾难性的打击[4]。这反过来说明当时对举证责任倒置缺乏科学的认识。

关于“入市”的纠纷,据说是期货纠纷中后果最严重的一种,一旦认定期货公司没有将客户指令入场成交,期货公司就要承担赔偿客户全部投资亏损的责任。目前我国期货市场尚不是一个成熟、完善的金融投资市场,法律环境的欠缺、监管手段的不足以及投资者心态尚显稚嫩等因素,很多期货公司中或多或少都存在类似“混码交易”等违规情况。在审判中如果不能正确区分一般行政违规行为与不入场交易的欺诈行为,仅因期货公司存在一定的违规行为就认定期货公司举证不能,承担没有入市的法律后果,在实践中会引发一系列严重问题[4]。这种情况说明,规定合理的举证责任,是多么重要。因为,一旦人民法院不认可期货公司对某个客户列举的入市证据,其他客户也可能以同样理由再来起诉,会引发地震式连锁反应,甚至可能危及期货市场的安全和社会秩序的稳定。因此,尽快规定期货公司举证入市交易的标准,公正确定当事各方应当承担的民事责任,是目前审理期货纠纷案件司法工作的当务之急。

从上面可以看到,《纪要》虽然仅仅具有试点的性质,严格意义上讲,它仅仅是一项具有普遍指导意义的司法政策(不同于党的政策或者政府政策),具有强制性。应该说,其实际作用等同于司法解释,不可漠视。然而,司法政策毕竟不同于司法解释,它具有临时性和较强的灵活性。在期货交易入市标准中采用举证责任倒置方式,先《纪要》后《司法解释》,这揭示了我国举证责任倒置规则的一种发展模式。即:最先采用《纪要》的形式,先试点。如果试点的效果较好,则可在适当的时机,由最高人民法院以《司法解释》的方式公布。一般来说,从《纪要》到《司法解释》,过渡期间比较短。对于处于司法改革阶段的我国来说,这种方法显然是比较慎重的,也符合法律规则科学发展的逻辑,值得肯定。近年来,人们经常讨论物业管理纠纷、在线交易纠纷中实行举证责任倒置的问题①,不妨采用上述办法试试看。

三、农民工讨薪案件是否应当适用举证责任倒置?

有人曾经主张,在农民工讨薪案件中应当实行举证责任倒置②。下面我们来讨论这一问题。

首先,让我们看一下这类案件是否具备倒置的基本因素。从现在发生的一些农民工讨薪案件中,可以看出它具有如下几个特征:

一是举证十分困难。这些年来,大批农民工进城,他们一般采用“乡里乡亲”互相介绍的方式寻求工作。由于他们文化水平不高,法律知识欠缺,许多人与用工单位没有签订务工合同,没有进行结算,也没有欠条之类的单据。因此,一旦发生欠薪案件,他们就缺乏充分的证据。从而注定了败诉的命运。
依法治权——《行政许可法》的主要功能

汤丽琴


2003年8月27日闭会的十届全国人大常委会第四次会议经过表决,通过了行政许可法,国家主席胡锦涛签署了第7号主席令,颁布了这部法律,自2004年7月1日起施行。应当说,《行政许可法》的制定与实施是我国行政法治建设的重要里程碑,必将推进我国行政许可行为的法制化、规范化,推进我国建设法治政府的整个进程。
“法治”的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。法治要求政府在法律范围内活动,依法办事;政府和政府工作人员如果违反法律、超越法律活动就要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府,政府服从人民。因为由人民代表机关制定的法律体现的是人民的利益和意愿。法国思想家卢梭在《社会契约论》一书中讲到,全体公民拿出自己的部分权力,交由一个民选的集团统一行使,并与其签订契约,如不能很好的服务公众,这个集团将承担违约的责任 ——被人民罢免。从中传达出强烈的“政权民授”的民主法治理念。人们之所以组织政府、制定法律、推行法治,最终目的与价值是为了确保所有社会成员的自然权利和法定权利不受非法侵害与剥夺。作为权力的所有者和体现者,任何政府都有扩张的驱动内力,在这一过程中,政府日益背离了它产生的初衷,对它的服务本质发生了异化,而政府高度集权,职能无限扩张,必然导致权力的过度集中和行使无度,强权的绝对自由最终会吞噬掉社会公众的主体自由,2003年的孙志刚案、孙红雷案、李桂芳案,今年的嘉禾、沈阳拆迁案无一不是不受限制的权力带来的祸患。因此,现代法治意义上的政府体现的应当是一种带着镣铐跳舞的权力,其规模、职能、权力及其行使方式必须来自法律的明文规定,同时,政府的运行受到社会的监督和制约,权力一旦逾越其法定疆域,将会得到及时有效地纠正,违法者将受到法律的惩处,也就是有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。而要实现这些目标,依法治权、依法治官、实现行政法治是唯一途径。在这方面,《行政许可法》将发挥出巨大的功能。行政许可作为一项重要的行政权力,是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段,是不可缺少的,但目前的问题是行政许可过多过滥,一些中央政府部门和一些地方政府通过规章,甚至通过一般规范性文件滥设许可,而且设定许可的事项不规范,有些行政机关把行政许可作为权力“寻租”的一个手段,通过许可乱收费,为本部门争权、为本地方谋利,也导致行政审批领域大量公权被利用,成为滋生腐败的温床,因此说行政许可已经成为一个腐败源并不为过。同时,重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍,总体看,原有的行政许可制度在一定程度上已经成为转变政府职能、规范政府行为、建设法治政府的一个障碍。据统计,国务院六十五个部门有行政许可职能的部门和单位共有行政许可项目3948项,涉及国家经济、社会生活的方方面面,经三批清理取消和调整了1795项审批项目,现仍有2100多项。再以有特区速度之称的深圳为例,在深圳,一个高科技工业项目,一般要经过十三个部门审批,收取三十多项费用,盖五十多个公章,时间至少需要六个月,其中有五个部门要前后进行两次以上审批。政府的一些行为,严重限制了市场主体和公民个人的自由,阻碍了市场经济的发展和公民个人积极性、创造性地发挥。对此,《行政许可法》通过行政许可的设定范围制度和行政许可的设定权制度加以严格规范,该法明确规定,只有六类事项可以设定行政许可:
一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;二是自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;三是提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;五是企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;六是法律、行政法规规定的其他事项 。同时,该法还进一步规定,即使在上述可以设定行政许可的事项范围内,如果通过下列方式能够予以规范的,也可以不设定行政许可:一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的;二是市场竞争机制能够有效调节的;三是行业组织或者中介机构能够自律管理的;四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这是我国法律首次对市场机制优先、公民法人自主决定优先、自律机制优先原则等法制理念的确认。应当说,行政许可法的这些规定严格遵循了经济和社会发展规律。市场经济是竞争经济,通过竞争,优化资源配置,但是,市场不是万能的,改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等问题,就难以靠市场来解决,需要政府发挥作用。因此,设定行政许可,必须首先界定政府与市场的关系、政府与社会的关系。凡是市场、社会自律能够解决的问题,政府就不应当干预,更不应设定行政许可来干预;凡是市场、社会自律解决不了的问题,政府才能介入,即使是必须通过设定许可解决的,也要着眼于培育市场机制和社会自律机制,在市场机制和社会自律机制能够有效发挥作用时,要及时废止行政许可。同时,在市场经济体制下,行政许可的设定还应当有利于公民、法人或其他组织的积极性、主动性的发挥,行政许可作为一项公权力,它的行使不可避免地会影响到公民、法人或其他组织的权利。因此,行政许可不能不适当的介入公民、法人或其他组织权利的行使。实际上从法理上讲,凡是法律不禁止的,就是公民、法人或者其他组织的权利,即“法无明文禁止即自由”。公民的权利包括民事权利、政治权利。前者包括人身权(姓名权、肖像权、名誉权等)与财产权(物权、债权、知识产权等);后者包括选举权、被选举权等。法人或其他组织的权利,主要包括名称权、财产权,后者也主要包括物权、债权、知识产权等。原则上说,对民事权利,法律一般不能加以限制,由公民、法人或其他组织自主决定,只有当公民、法人或其他组织行使这些民事权利可能对他人利益或公共利益造成损害,并且这种损害难以通过事后赔偿加以扼制、补救时,才能设定行政许可。
在明确行政许可设定范围的基础上,行政许可法又进一步明确了另外一项重要制度,即行政许可的设定权制度。行政许可法规定,今后,只有四类主体:即全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会、省级人民政府,依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可,除此之外,其他国家机关,包括国务院部门,一律无权设定行政许可。与此相应,该法规定,只有五类规范性文件才能设定行政许可:即法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规、省级人民政府规章。除此之外,其他规范性文件,包括国务院部门规章,一律不得设定行政许可。对于地方政府的许可设定权,该法加以严格限制,规定省、自治区、直辖市政府只能因行政管理急需设定不超过一年期限的临时性行政许可。还规定地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。这无疑有助于消除法制和市场的部门分割与地方封锁,建设法制统一政府。
此外,行政许可法还对行政许可的实施制度和监督与责任制度作出了具体规定,然而,我认为最重要的还是关于行政许可的设定范围与设定权制度的规定,该法通过限制行政许可事项的范围,对政府规制人们社会生活和经济生活的范围加以限制,以法定方式取消了政府过去实施的大量的不必要的规制,还市场主体和公民个人以自由,以釜底抽薪的方法,促使政府从“全能政府”向“有限政府”、法治政府转化。而对于许可设定权的严格规定,则以法律的形式从权源上对部门和地方的规制权加以限制,无论是取消国务院部门规章的行政许可设定权,还是不允许地方政府规章以外的其他规范性文件设定行政审批,目的只有一个,即防止各部门自我授权,为本部门或本系统设定和扩大权力,从而谋取小团体或个人的利益。如前所述,法治原则要求一切权力的行使依据应是法律,在这方面,政府的权力与公民的权力恰恰相反,公民的权力是“法无明文禁止即自由”,而政府的权力则是“法无明文授权即禁止”,权力要服从于法律,要在法律的范围内运作,决不能以权代法。从行政权行使的方式来说,必须在法定的职权范围内行使,超越职权、滥用职权都是不合法的表现,要实现行政主体行政行为的实体合法与程序合法,前提是法律有明确的规范和严格的监督与责任制度,即依法治权,正是从这个角度来说,《行政许可法》将发挥出其独有的功能。