对非法鉴定胎儿性别罪的分析与预测

最近有媒体报道，有关人大代表正准备提议将非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法的管辖之下，以加大对该行为的惩罚力度，在该规定还没有出台之前，我基于对刑法学的粗浅了解和爱好，斗胆对该立法动向进行分析与预测——
1、 立法背景分析。
中国具有悠久的文明历史，同样具有悠久的男尊女卑的历史，中国几千年的社会无非是“男权”的社会，男性由此承担起了家庭、宗族、种族乃至国家延续和发展的历史重担，因此，重男轻女的观念在中国人心目中根深蒂固。
尽管如此，在以前，由于胎儿性别的不可预知性，中国人的生存和繁衍基本处于自然状态（女性弃婴和溺婴基本可以忽略不计），随着科学技术的发展，预知胎儿性别不仅成为了可能，而且变成了现实，于是越来越多的中国人利用科技手段将无数的女性扼杀于孕育之中，导致我国现在的男女比例达到了117/100还多，已经严重超出了社会生态学家所认为的正常范围，如不及时采取有效措施，长此以往，将引发一系列的社会矛盾。
对此我国现在还没有相关的法律规定，只有国务院2001年颂布的《计划生育技术服务管理条例》这一行政法规稍有涉及，其中第15条规定“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。”并且还没有对违反该条款如何处理作出明确规定，导致实际操作中该规定难以落到实处。这样，对该行为的惩治显然是不力的。
2、 于本罪侵犯的客体。我认为以下说法均能在一定程度上自圆其说——
（1）侵犯的是国家机关对社会的管理活动和社会的正常秩序，从而将该罪归入危害公共卫生罪。不错，既然行政法规已经将该行为纳入其管辖之下，说明国家已经介入了该行为的管理活动中，从这个意义上来说，这种归属有一定道理。但仔细分析却形是而神非，对该行为进行惩治的目的与危害公共卫生罪的立法宗旨显然是大相径庭的。因为惩治该行为是为了从根本上防止人为地造成男女比例失调的进一步扩大，而非公共卫生。
（2）归入危害公共安全罪。原因如下：
第一，虽然以现今的科学技术，即克隆技术，已经使人类的无性繁殖变成了可能，但在这一领域还存在诸多的争议，从而可以肯定的一点是，在未来相当长的一段时间内，人类的繁衍将主要只会依靠自然繁衍，这样女性就肯定是人类繁衍中不可或缺的部分。从这个意义上说，该行为何止是危害公共安全，等于慢性危害全人类的生存和繁衍，有些类似于国际法上所说的反人类罪或反人道罪。
第二，“不孝有三，无后为大”，可见，传宗接代在中国人的心目中根深蒂固，该行为不能得到有效的遏制，必然导致相当一部分男性难以找到伴侣甚至找不到伴侣，没有女性，如何传宗接代？这在传统观念中可是涉及“生存”的根本问题，由此思之，女性的缺乏，引发的社会问题可不小。
第三，根据人类学、社会学以及心理学的观点，对女性的需要，不仅是一种自然繁衍和生理的需要，更是一种心理需要，“男女搭配，干活不累”，说的就是这个道理，女性的缺乏，容易使男性的情绪变得暴躁、易怒、焦虑和不安，而据有关人员统计表明，现实中的相当一部分犯罪皆因一时的意气之争。
第四，既然传播非典型肺炎等乙类传染性疾病以“其他危险方法危害公共安全罪”论处，可见，本罪归入危害公共安全罪并无不可。
3、 关于本罪的客观方面。是指4、 违反国家行政法规，5、 利用职务上或者工作上的便利进行非医学需要的胎儿性别鉴定。
6、 关于本罪的主体。可以有以下几种说法——
（1）特殊主体说。即认为本罪只能由特殊主体构成，即只能是医务人员，所谓医务人员是指经过医学院校教育或经过各级机构培养训练后，经卫生行政机关批准或承认或经过考核取得相应资格的从事医疗实践工作的各级各类人员。
这种理论的缺点是：首先，某些从事医学研究工作的人员，可能不具有从医资格，也不属于医务人员，但却具有鉴定胎儿性别的技术能力，并且工作单位上也有相应的科学设备，当这类人利用工作上便利，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定时，该如何处理？第二，当一些不具有从医资格的人员（非医务人员）进行了非医学需要的胎儿性别鉴定时，其一个行为就可能触犯两个法条，即产生了非法行医罪和本罪的竞合，此时该以牵连犯的处理原则择一重罪论处，还是数罪并罚？
（2）一般主体说。即认为本罪可以由一般主体构成，这样本罪就可能成为非法行医罪的特别条款，有鉴于本罪的社会危害性，立法上不可能为本罪规定很重的法定刑，甚至可能轻于非法行医罪，按照特别法优于一般法的原则,减轻了这一类人员的刑事责任,从而有违罪责刑相适应原则，使得对具有从医资格的医务人员来说，也显得不公平。
（3）折衷说（这实质上仍是定为一般主体）。当产生本罪与非法行医罪的竞合时，择一重罪论处则显得太轻，数罪并罚则显得太重，所以我认为可以折衷一点，对此类情况以本罪论处，但从重适用的法定刑。由单位主体构成而产生的非法经营罪与本罪的竞合，我认为也应当采取这种方式。
5、关于本罪的主观方面。我认为只能由故意构成，即明知为他人进行胎儿性别鉴定违法，会产生危害社会的结果而决意为之。
6、关于本罪的认定。
（1）关于本罪的犯罪形态的问题。
本罪应当定为行为犯，即一旦实施了为他人非法鉴定胎儿性别的行为即构成本罪的既遂，而不问被鉴定者是否将胎儿终止妊娠。虽然从本罪的立法宗旨来看，当被鉴定者将胎儿终止妊娠，本罪导致男女比例失调社会危害结果才实际产生，如果因此就把本罪定为结果犯，明显有违本罪的立法精神，也不利于对本罪进行打击。因为在实际生活当中，当被鉴定者知道其所怀的胎儿为男性时，虽然她不终止妊娠，但其选择性别的行为实际已经做出并且完成。
然而，当被鉴定者实际将胎儿终止妊娠时，又该如何处理呢？如果仍以本罪的一般条款处理，则明显显得太轻。我想，何不把这设置成结果加重犯，从重适用的法定刑呢？
（2）索取或收受他人财物构成公司企业受贿罪或受贿罪同时又触犯本罪时，该如何处理呢？
有一种说法——收受他人财物为他人谋取利益，又构成其他犯罪的，其所构成的其他犯罪不仅仅只能为本罪，既然刑法典中都没有对构成其他犯罪的情形（399条除外）加以规定，为了顾全刑法体系的完整，这里也没有必要加以规定。其实不然，本罪有其与众不同的特殊性——根据《刑法》第93条规定，本罪明显可以由国家工作人员构成，在整个刑法典中，如同本罪一样，主体为国家工作人员，客观方面利用职务上的便利，主观方面表现为故意的犯罪，基本上只有第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪，第八章的犯罪并存应当并罚，在理论上没有争议；至于渎职罪，根据最高人民法院刑一庭审判长会议的讨论结果，徇私型渎职犯罪，如果被告人同时符合受贿罪与相应的徇私型渎职罪的构成，且刑法无特别规定的，应按数罪并罚处理，第399条第3款关于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受贿罪并存从一重罪论处是一例外规定。
再说，仅仅是受贿罪是否以为他人谋取利益为客观要件，就存在两种不同的观点——高铭暄教授持肯定观点，认为被动受贿构成受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。（高铭暄主编自考教材497页）；张明楷教授则认为这是传统的观点，是旧客观说，与受贿罪的本质不符合，与认定受贿罪既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，故提出“为他谋取利益”虽然仍是受贿罪的客观要件，但其内容仅仅是“许诺”即可，并且许诺可以有默示和明示，可以是真实的，也可以是虚假的，所以，只要收了财物就是受贿罪的既遂，而不是待实际为他人谋取利益之后才是既遂。（张明楷著《刑法学》921页）。
按前一种观点，那么本罪可以算是收受他人财物后所为的为他人谋取利益的行为，属于一个行为触犯两个法条的想象竞合犯，应当择一重罪论处；按后一种观点，如同伪造国家公文、证件、印章进行招摇撞骗一样，可以说是手段与目的的牵连关系而构成牵连犯，应当择一重罪论处；但如果按照最高人民法院处理受贿罪与徇私型渎职犯罪的法律精神，这种情况应当数罪并罚。三种观点均能自圆其说，但我认为，从法的精神上来说，第三种观点应当更可取一些。
（3）关于对合犯的问题，实质上就是对被鉴定人（或称要求鉴定的人）要不要定罪处罚的问题。
行贿罪与受贿罪是对合犯，即不构成受贿罪，那么行贿人肯定不会构成行贿罪，这在理论界是通说。同理，如果没有被鉴定人的要求，那么行为人也应当不会犯本罪，用经济学的说法称为“没有需求就没有市场”，这就引发了对被鉴定人要不要纳入刑法管辖的问题。
仔细思之，如果对被鉴定人定罪处罚，容易引发一系列的社会问题，例如：被鉴定人一般是夫妻共同协商后才来做鉴定的，即事先通谋，如果要定罪就是共同犯罪，甚至还有可能包括夫妻二人双方的父母，那就真可谓是一家子的犯罪了，这样打击面也扩大得太多了，再说对怀孕妇女定罪处罚也不太附合人道主义精神。因此有观点认为，对被鉴定人行政罚款足矣。但是这显然不利于对本罪的打击，因为仅仅打击鉴定的行为人有治标不治本之嫌。于是我想何不折衷一点，打击面上仅仅对被鉴定人定罪，处罚上适用较轻的主刑，如拘役、管制，或者独立适用附加刑，如罚金，因为对终止妊娠的怀孕妇女而言，处较轻的有期徒刑都并不过分，对未终止妊娠的怀孕妇女而言处管制也是可行的，这实质上可以说是将刑罚变成一种名誉刑。
综上所述，我对本罪的立法法条预测如下：
为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，有下列情形之一的，从重处罚：
（1）不具备从医资格的人员犯本罪的。
（2）不具有医疗经营许可证的单位犯本罪的。
（3）致使被鉴定人将胎儿终止妊娠的。
（4）多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。
收受或者索取他人财物构成受贿罪的实行数罪并罚。
对被鉴定人处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

作者：余秀才(原创)
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安徽省安庆市人民政府办公室


宜政办发〔2001〕9号



关于印发《安庆市人民政府办公室收文办理暂行办法》的通知


办公室各科(室)、各直属机构：
市政府同意《安庆市人民政府办公室收文办理暂行办法》，现印发给你们，请认真遵照执行。

安庆市人民政府办公室
二○○一年四月十六日

安庆市人民政府办公室收文办理
暂行办法

为进一步规范收文办理程序，确保收文办理做到及时、准确、安全，提高办文效率和质量，根据市政府办公室赋予各科、室的职能，按照“明确分工、各负其责、加强协作、统一管理”的原则，特制定本办法。
一、收文办理指收到公文的全部办理过程。
主要程序有签收、登记、审核、拟办、批办、承办、催办等；收文包括文件、电报、重要政务信息、值班电话记录、提案、议案、领导批示、人民来信等。
1.签收。文件、电报和国家、省、市领导批示类公文一律由文秘科签收，其它收文按各科、室职能分工签收，按程序办理。机关负责人一般不受理未经文秘科签收的公文。未按程序直送政府领导的公文，有关科、室应按规定送文秘科补办登记等手续。对违反公文处理有关规定的来文，依照退文制度，由文秘科退回呈报单位重办。
2.登记。公文签收后，由文秘科逐件拆封核查，分类登记。登记中要将办件、阅件和简报等分开，避免该办的文件漏办。
3.审核。收到下级机关上报需要办理的公文，文秘科应当进行审核。审核的重点是：是否应由本机关办理；是否符合行文规则；内容是否符合国家法律、法规及其他有关规定；涉及其他部门或地区职权的事项是否已协商、会签；文种使用、公文格式是否规范。
4.拟办。对需要办理的公文，文秘科应及时提出拟办意见。对属于要求解决具体问题的来文，应当按照职责范围，直接转有关部门处理。拟办意见力求准确、恰当，把握不准时，
要主动征询业务科、室或有关部门的意见。对紧急、重要公文提出办理时限；对需几个部门或地区承办的公文，需明确牵头主办单位。
5.批办。对需请领导批办的公文，文秘科要及时送办公室负责同志批办。经负责同志批办过的公文，文秘科登记后，转有关业务科、室或部门办理。
6.承办。有关业务科、室或有关部门接到交办的公文，应当逐件登记，注明领导同志批示内容、公文运转过程和处理结果，并抓紧办理。各科、室应实行办文限时制。对紧急公文要随到随收，随收随送，随送随办。一般公文在10日内办结，涉及人财物及其他需要协调解决问题的公文，应力争在3个工作周内办结。确有困难的，应当予以说明。对不属于本科、室职能范围或不适宜本科、室办理的，应在2日内退回交办科、室并说明理由。
7.催办。要建立健全公文催办制度。由文秘科呈负责人批示后交有关科、室或由文秘科直接交办的公文，文秘科应负责催办。紧急公文跟踪催办，重要公文及负责人批示的公文重点催办，其他公文每半个月普催一次。催办过程要及时记录，并根据催办记录，定期检查公文办理情况。
二、收文办理应坚持实事求是、精简、高效的原则，做到及时、准确、安全；严格执行保密规定，确保国家秘密安全；各科、室收文办理关系应根据各自的隶属关系和职责范围确定。三、节假日期间的文电，由联络科负责收文和及时处理。上班后将文电移送文秘科归档或继续办理。
四、对政府领导同志直接交办的特殊文电，应按各科、室对应分管的秘书长和主任的分工，提请阅批后办理。
五、有关科、室公文办理结束后，应将公文正本连同领导人签批的底稿、公文形成过程中的附件整理好，及时送交文秘科归档。密级公文办结后立即送交，一般公文每月清理送交一次，各科、室都要确定专人负责清理送交。个人不得保存应当归档的公文。