分析生态系统的功能及平衡/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 05:20:14   浏览:9444   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
分析生态系统的功能及平衡
北安市人民法院赵光法庭 钱贵
一、生态系统的功能
(一)生态系统的能量流动
生态系统全部生命需要的能量都来源于太阳。能量在生态系统中的流动是按照热力学定律进行的:能量可以从一种形式转化为另一种形式,转换过程中不消失,也不增加;能量在流动过程中,沿着从集中到分散,从高到低的方向传递,传递过程中会有一部分能量放散掉。
绿色植物通过光合作用把太阳能转化为化学能,制造有机物,提供给消费者。绿色植物每年制造的有机物可达2000亿吨,成为整个生物圈能量的总来源。生产者贮存的能量通过食物链传递给消费者,而动植物死后的遗体又被分解者分解成简单的无机物返回环境。生产者、消费者和分解者在进行能量传递的过程中,自身又要进行新陈代谢,消耗一部分化学能并以热能的形式散发到环境中去。
生态系统的能量流动是通过食物链进行的。甲生物以乙生物为食,乙生物以丙生物为食……形成一条以食物把各种生物连续进来的锁链,叫做食物链。例如,在草原上的食物链,青草-兔子-狐狸-狼;在池塘里的食物链,藻类-浮游动物-小鱼-大鱼-鱼鹰,等等。
在一个生态系统中,食物关系往往十分复杂,有的相互交错,形成一种网关关系,即所谓食物网。生态系统能量的流动就是通过食物链和食物网进行的。
在食物链上的各个环节称为营养级。在同一环节上起同样作用的一群生物,属于同一营养级。生产者为第一营养级,一级消费者为第二营养级……一个生态系统一般有四至五个营养级,达到七个营养级的生态系统是很少见的。低位营养级的生物向高位营养级的生物提供物质和能量。由于低位营养级所获得的能量,通过自身新陈代谢要消耗一部分,而剩余的能量又只有十分之一被上一营养级所利用(即十分之一定律),因此高位营养级在数量上远少于低位营养级。这样递减,形成了所谓生物量金字塔和生产率金字塔。在一个生态系统中常常看到,处于低位营养级的生物生长快,繁殖容易,数量大;而高位营养级的生物繁殖难,生长慢,数量也少。要使高位营养级的生物保持一定的数量,就要保持低位营养级生物的足够数量,否则,当低位营养级生物因自然和人为原因大量减少时,将必然导致高位营养级生物的急剧减少甚至灭绝。
从环境保护的角度来看,在食物链关系上一个值得注意的现象是,进入环境里的有毒物质沿食物链的富集。毒物首先被生产者摄取,然后沿食物链逐级转移,在转移过程中其浓度会成千倍、成万倍地增加,其危害程度也就大大增高。在环境科学里,把同一食物链上某些元素或难分解的化合物在生物体内随着营养级的提高而逐步增大的现象称为“生物放大”。
(二)生态系统的物质循环
生物有机体大约由四十余种化学元素组成,其中最主要的是碳、氢、氧、氮、磷、硫,它们在自然界以水、二氧化碳、硝酸盐和磷酸等形式存在。这些物质既是自然界中的主要元素,又是生物有机维持生命现象的主要元素。它们首先被生产者(植物)吸收,经过合成,以有机物的形式通过食物链在各营养级之间逐级传递,最后经分解者(微生物)分解为无机物返回环境供植物利用。这些物质在生态系统中周而复始地循环,被反复利用,就形成了生态系统的物质循环。
每一种物质在生态系统中的选一都有各自的循环途径和特点,构成一个复杂的循环体系。其中最主要的是水循环、碳循环和氮循环,它们与环境保护的关系非常密切。
以水循环为例,水由氢、氧组成,是生物体的重要组成成分,一切生物有机体都含有大量水分。水分子从地面经过蒸发进入大气,再经过雨、雪等降水形式降到陆地和海洋,形成周而复始的水循环。在水循环中由蒸发形成的淡水降落到地面对地球生命现象 具有重要意义。如果没有淡水来源,陆地和淡水的生命系统便不能维持。水又是一种溶剂,它成为其他生物循环的介质,很多其他物质循环都要结合水循环进行,包括污染物在环境里的迁移转化。因此保护淡水资源和防止水污染是环境保护中的一个重要问题。
二、生态平衡
在一个正常的生态系统中,它的结构和功能包括生物各类的组成、各种种群的比例以及不断进行着的物质循环和能量流动都处于相对稳定的状态,生态学上把这种相对稳定状态称为生态平衡。
生态平衡是整个生物圈保持正常的生命维持系统的重要条件,它为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。在生态系统能够保持相对平衡是因为内部条件的稳定的物质资源。生态系统能够保持相对平衡是因为内部具有自动调节的能力。一般情况下,生态系统的结构越复杂,生物各类越多,食物链也越复杂多样,物质选一的渠道也越多,这样生态系统的调节能力就越强。反之 ,结构越简单,成分单调,调节能力越水。不管生态系统的调节能力强与弱,都是有一定限度的。当干扰因素的影响超过调节能力的极限时,调节能力就要降低甚至消失,从而引起生态失调,甚至整个系统的崩溃。破坏生态平衡的因素有自然因素和人为因素两种。自然因素,如火山爆发、地震、海啸、台风、水旱灾害、泥石流等,都可以在短期内使生态平衡遭到破坏。人为因素,如建造大型工程,从而大规模改变环境条件,大量毁坏植被,从而改变生物的生境,向环境中大量排放有毒污染物,等等。这些人为因素考取有破坏生态系统的结构和功能,引起生态失调,甚至造成生态危机。
从上面的讨论可以看到,生态学所反映的一些基本规律是环境科学的基础理论,同环境保护有密切的关系。环境污染和破坏的最终后果是生态平衡的破坏,并对人类的生产和安全带来危害。环境科学和环境保护的任务,就是要研究生态系统调节能力的范围,以及人类干扰的限度,以保持人与环境系统的正常的平衡关系。

下载地址: 点击此处下载

广西壮族自治区实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

(1994年7月29日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过

根据2010年9月29日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分法规的决定》修正)


第一章 总 则

第二章 康 复

第三章 教 育

第四章 劳动就业

第五章 文化生活

第六章 福利与环境

第七章 法律责任

第八章 附 则

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国残疾人保障法》,和有关法律、法规的规定,结合本自治区的实际情况,制定本办法。

第二条 各级残疾人联合会承担人民政府委托的任务,开展残疾人工作,动员社会力量,发展残疾人事业。

第三条 残疾鉴定由县级以上人民政府卫生行政主管部门指定的医疗机构按照国务院规定的残疾标准进行。经鉴定符合标准的残疾人员,由同级残疾人联合会核发残疾人证。

第四条 各级人民政府应当加强残疾预防工作,预防和减少残疾的发生和发展。

第二章 康 复

第五条 各级人民政府应当根据国家确定的康复重点项目和自治区人民政府规定的康复任务,制定本行政区域的实施计划,并采取相应措施,保证计划的实施。

第六条 自治区建立残疾人康复中心,市、县和有条件的乡镇、街道设立社区康复站,自治区、设区的市和有条件的县人民医院设立康复科(室),开展医疗康复工作。

第七条 支持、鼓励企业事业单位、团体或者个人兴办残疾人康复医疗机构。

第八条 各级人民政府有关部门应当组织研制、生产、供应先进适用、质优价廉、利于普及的残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具。

逐步在自治区、市、县建立和完善残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具的销售、维修服务网点。

第九条 各级人民政府应当根据国家和自治区人民政府规定的康复任务指标,逐步增加康复经费投入。

第十条 残疾人购置必备的康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具确有困难,属于单位职工的,可以由其所在单位给予补助;不属于单位职工的,由当地残疾人联合会报同级人民政府从社会救济费用中补助。

第三章 教 育

第十一条 各级人民政府应当保障残疾人受教育的权利。

各级人民政府及其有关部门必须依照义务教育法把残疾儿童、少年教育纳入义务教育轨道,同当地实施义务教育工作统一规划,加强领导。在检查验收普及义务教育工作时,对特殊教育没有发展或者达不到规定任务目标的,要督促定期落实。

第十二条 自治区、市、县教育部门应当有专人负责残疾人教育工作。教育部门、民政部门和残疾人联合会应当根据各自职责,分别制定特殊教育规划,并组织实施。

第十三条 应当接受义务教育的适龄残疾儿童、少年,其父母或者法定抚养、监护人有义务送其入学。

接受义务教育的残疾儿童、少年和残疾人的子女家庭经济困难的,可以减免杂费。贫困残疾学生优先享受助学金。

第十四条 适当放宽残疾儿童、少年入学年龄、在校年龄和学制,具体办法按照国家和自治区的规定执行。

第十五条 自治区建立残疾人职业技术培训中心,对贫困残疾人和其他残疾人进行职业技术教育。

各级人民政府应当制定残疾人职业培训、成人教育计划,对残疾人开展扫除文盲、职业培训和其他形式的成人教育。

第十六条 县级以上人民政府逐步有计划地兴办弱智学校、盲聋哑学校或者综合性特殊教育学校。鼓励企业事业单位、团体和个人兴办特殊教育学校和捐资、捐物资助特殊教育。

有条件的普通小学、初级中等学校应当有计划地设置弱智特教班、盲人班、聋哑人班,或者让弱智、盲、聋哑及其他残疾儿童、少年随班就读。

第十七条 有条件的特殊教育学校、福利院、残疾人康复机构,应当举办残疾幼儿学前班;普通幼儿教育机构应当招收能适应其学习、生活的残疾幼儿。

残疾幼儿学前班、普通幼儿教育机构和残疾幼儿家庭应当对残疾幼儿实施行走定向、听力语言、心理康复、智力开发和功能康复训练等教育。

第十八条 各级人民政府应当将特殊教育学校、残疾人职业技术培训中心列入计划,多渠道筹集基建资金。教育部门设立的特殊教育学校的事业费纳入教育事业费,在教育事业费中专项列支,并随教育事业费的增长而增长。残疾人职业技术培训中心、民政部门或者残疾人联合会设立的特殊教育学校的事业费从社会救济费用中列支。

特殊教育经费和残疾人职业技术培训中心的事业费必须专款专用,不得挤占或者挪用。

自治区设立特殊教育专项补助费,用于扶持和鼓励各地发展特殊教育事业。

第十九条 教育部门应当有计划地培训特殊教育师资,提高特殊教育教学水平。

有条件的师范院校,应当开设特殊教育专业或者特殊教育师资班。

第二十条 特殊教育学校和特殊教育班的教师,必须经过专业培训。

第二十一条 特殊教育教师和手语翻译、盲人翻译享受国家规定的特殊教育津贴。普通中、小学校接受盲、聋哑和弱智残疾及其他残疾学生随班就读的,其有关教师可以按规定享受特殊教育津贴。

第二十二条 各级人民政府应当组织和扶持盲文、手语的研究和应用,有条件的教学仪器生产单位应当进行特殊教育教学用具及其他辅助用品的研制、生产和供应。

第四章 劳动就业

第二十三条 各级人民政府应当保障残疾人劳动就业的权利,对具有一定工作能力的残疾人员实行集中就业与分散就业相结合的方针,鼓励和支持社会创办集体福利企业和残疾人个体开业,为残疾人劳动就业创造条件。

第二十四条 各级残疾人联合会应当协助人民政府有关部门做好残疾人的待业调查、就业登记、职业培训、就业介绍和咨询、指导等工作。

第二十五条 机关、团体、企业事业单位、城乡集体经济组织(以下简称单位)应当按照其在职人员总数的规定比例安排残疾人就业,大、中专、技校毕业的残疾人员应当给予优先安排:

(一)在县(市)、乡(镇)的单位安排比例不低于2%;

(二)在自治区辖市的单位安排比例不低于1.5%。

具体办法由自治区人民政府制定。

第二十六条 各级人民政府应当扶持特殊教育学校发展校办产业,开展勤工俭学活动,并按照规定给予税收的减免照顾。

第二十七条 各级人民政府对符合国家和自治区减免税收规定的城乡残疾人个体劳动者和残疾人福利企业事业单位,必须按照规定减免税收。

第二十八条 各级人民政府和有关部门应当将贫困残疾人列为重点扶贫对象,将扶助贫困残疾人脱贫纳入扶贫工作范围,并在扶贫资金和物资上给予优先安排和照顾。

自治区根据扶贫资金的使用范围,每年安排一定的扶贫资金用于贫困残疾人的康复扶贫工作。

第二十九条 对申请从事个体工商业的残疾人,工商行政管理部门应当按照规定优先核发营业执照,并根据具体情况减免收手续费。

第三十条 企业进行优化组合、调整职工工种或者岗位时,应当对残疾职工妥善安置;企业关停、破产的,有关部门应当优先安置残疾职工就业。

企业出售、转让或者实行股份制、租赁制、承包经营责任制的,继续经营管理者必须优先安置原企业残疾职工。

第三十一条 机关、团体、企业事业单位不得以残疾为由辞退或者开除残疾职工。

第三十二条 有条件的市、县应当设置盲人按摩场所,安置盲人就业。

医疗机构招聘按摩人员,在同等条件下应当优先招聘有按摩专长的盲人。

盲人按摩人员符合专业技术职称评聘条件的,应当给予评聘专业技术职称。

第三十三条 残疾职工所在单位应当对残疾职工的劳动保护给予特殊优待,并创造条件,为残疾职工提供适应其生理、心理特点和身体状况的劳动工种、劳动岗位和劳动条件。

残疾职工所在单位应当对残疾职工进行岗位技术培训,在更新劳动技术时,应当优先安排残疾职工培训。

第五章 文化生活

第三十四条 残疾人集中的企业事业单位和有条件的乡镇、街道应当逐步地建立残疾人活动场所。
残疾人活动场所应当从实际出发,配备适应残疾人特点和需要的文化、教育、娱乐活动设施和用具,开展丰富多彩、寓教于乐的各种有益活动。

城乡公共文化娱乐场所应当对残疾人开放,为残疾人提供方便和照顾,并在每年全国助残日对残疾人免费开放。

第三十五条 各级人民政府和有关部门,应当对残疾人活动场所、残疾人读物的出版、残疾人文体活动、体育比赛、艺术汇演给予经费支持。

对参加体育比赛、艺术汇演的残疾人,其所在单位应当给予支持和帮助,在其集训、比赛、演出期间,不得扣减其工资、奖金和其他福利待遇。

第六章 福利与环境

第三十六条 对生活确有困难的残疾人,各级人民政府应当组织社会力量,通过各种渠道给予救济、补助。

对丧失劳动能力、无经济来源、无法定扶养人的残疾人,属城镇户口的,由当地民政部门负责,安置到福利院供养或者实行社会救济;属农村户口的,按照国家和自治区对五保户的有关规定给予供养。

第三十七条 残疾人所在单位、村(居)民委员会和家庭应当鼓励和帮助残疾人参加社会保险。残疾职工享受与其他职工同等的保险待遇。

第三十八条 夫妻一方或者双方是残疾人,其中一方为城镇非农业户口的,可以按照有关规定优先将其配偶及子女转为城镇非农业户口。

对两地分居的残疾人夫妻,应当优先解决其两地分居问题。

第三十九条 残疾人凭残疾人证享受下列待遇:

(一)进入文化、体育、娱乐场所,优先购票,优先入场;

(二)乘坐长途汽车、火车、轮船、飞机,优先购票,优先乘坐;

(三)随身必备的辅助器械、专用车辆免费托运,免费存放;

(四)盲人和行走困难的肢体残疾人免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船;

(五)免费游览公园,游览时允许其专用车辆通过;

(六)就医时优先就诊;

(七)盲人读物邮件,免费寄递,但挂号费、保价费、航空费除外。

第四十条 对建立残疾人康复机构、特殊教育学校、残疾人活动场所、福利院、敬老院和兴办福利性企业事业单位以及其他发展残疾人事业所需用地,各级人民政府应当优先安排,并减免配套管理费。

第四十一条 为方便残疾人的生活和活动,新建或者改建城市道路、公共建筑和公共场所,应当依照国家有关规定,建设无障碍设施。

第四十二条 人民法院审理案件,当事人为聋哑人、盲人的,应当为其指定手语翻译或者盲文翻译。

第七章 法律责任

第四十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由有关部门责令限期改正并根据情节轻重,给予行政处分,或者行政处罚;造成残疾人财产损失或者其他损失、损害的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任;违反治安管理的,由公安机关依照治安管理处罚法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)拒不招收符合录取标准的残疾考生入学的,或者以残疾为由不招收能适应其学习生活的残疾幼儿、儿童、少年入学、升学的;

(二)对符合税法规定应给予减免而不减免税的;

(三)在职工的招用、聘用、转正、晋级、专业技术职务评聘、劳动报酬、文化、生活福利、劳动保险等方面,不按规定对待残疾人的;

(四)以残疾为由辞退或者开除残疾职工的;

(五)拒绝接收的高等院校、中等专业学校、技工学校的残疾毕业生的;

(六)盗窃、侵占、破坏、损毁残疾人专用公共设施的;

(七)挪用、克扣、截留、侵占残疾人事业捐款、捐物或者残疾人康复、教育、劳动就业、文化体育等经费和物资的;

(八)未按规定建设无障碍设施的;

(九)对残疾人负有扶养、监护义务而不履行的;

(十)未按规定安排残疾人就业或者缴纳残疾人就业基金的。

第八章 附 则

第四十四条 本办法所称特殊教育,是指对视力残疾、听力残疾、言语残疾、智力残疾的人的教育。

第四十五条 本办法自公布之日起施行。






我国企业破产法第十八条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。在合同法已有合同签订后就应当履行的规定后,继续履行合同本是不容另作选择的法定义务。破产法确立管理人的合同选择履行权,其关键是赋予管理人解除合同的权利,即在债务人出现进入破产程序的法定事由时,允许管理人可以选择不履行合同。

  在债务人进入破产程序、丧失清偿能力后,双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行,关系到各方的利益,所以对立法规定必须正确理解执行,才能达到立法目的。

  第一,对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同”规定的理解。有的人认为,只要是在法定期限内管理人未通知或未答复对方,合同就已经解除,此后不允许再继续履行。这种理解是片面的。此项规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权,即超过通知或答复的法定期限,管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的,立法目的是要保护合同对方当事人的正当权利,避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定,从而使合同处于不确定状态,使对方权利受到损害。如无此项规定,管理人不及时对合同是否继续履行作出决定,对方当事人如准备继续履行合同,为此而购买原材料进行生产,但管理人最后解除了合同,将造成其经济损失;对方当事人如不做继续履行合同的各种准备,而在合同到期交货时管理人要求继续履行合同,对方当事人又面临违约被罚的损失。所以必须限制管理人合同选择履行权的行使期限,并在其逾期未通知或未答复对方时剥夺管理人要求继续履行合同的权利。但是,立法目的绝不是要限制合同对方当事人要求继续履行合同的权利,更不是禁止合同在法定期限后继续履行!如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方,但是此后双方均同意继续履行合同,那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由,是其意志自由范围内决定的事项,法律是不应予以干预的,更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除,禁止双方的自愿继续履行观点,是不符合立法本意的。

  第二,管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说,管理人对合同的选择履行权只能行使一次,不得反向再次或多次行使,否则不仅违背诚信原则,而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使,既包括明示的方式,如通知对方当事人合同是否继续履行,也包括默示的方式,如以实际行为表明对合同的继续履行,包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金,并对合同的履行不提出异议;此外还存在因其消极行为被推定确认的方式,即超过法定期限未通知或答复对方当事人,合同被视为解除,从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同,均不得再反悔,对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权,则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除,或解除合同后又要求继续履行,都是对对方当事人合同权益的损害,会造成其经济损失。但是,管理人不能多次反向行使合同选择履行权,并不排斥其在选择合同继续履行后,再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同,或者在解除合同后,当事人之间又协商签订新的有关合同。

  第三,选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时,可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更,或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整,或者协商不能达成一致,双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同,当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实,前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保,就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况,赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以,管理人在行使合同选择履行权时,并不仅仅是简单的选择履行或解除,还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。

  第四,对于一些特殊种类的合同,出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的,管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如,对于破产企业为他人提供担保的合同,管理人无权选择解除合同,逃避法律义务。保险公司破产时,对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同,管理人无权予以解除,以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》(NAFMII主协议),作为国际惯例,对于金融衍生品交易的合同,在企业进入破产程序时要提前终止,进行净额结算,管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同,原则上管理人不得解除合同;在变价破产财产时,房屋可以带租约出售,承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下,如房屋不是整体出租而是分区域面积出租,不解除残存于少数面积上的租赁合同,房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时,也可以考虑允许管理人解除合同。但是,对于对方当事人受到的损失,特别是在改建、装修等方面的损失,应当视具体情况予以合理、充分地补偿,有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。

  第五,管理人决定继续履行合同前形成债务的法律性质。根据企业破产法第四十二条规定,因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务,属于共益债务。但是,由于在双方均未履行完毕的合同中,已经履行的部分可能存在履行程度不均等的现象,从而形成对方当事人对债务人的债权。实践中,在管理人决定继续履行合同时,对此前已经形成的债权的性质,存在作为共益债务或破产债权两种不同观点。国际上对此也有不同做法,美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿,但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。笔者曾在2010年第6期“法学杂志”发表的《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律后果》(与余艳萍合作)中指出,对此种债权应当作为共益债务优先清偿。在继续履行合同时应当维持合同的不可分性,如允许将合同的给付债务性质一分为二,可能从根本上违背当事人合同的订立目的。如破产企业购买100台打印机和1000个墨盒,合同相对人的利润在墨盒上,而打印机并没有利润甚至是亏本的,但二者的组合则是有利可图的。在破产程序启动前,对方已经交付1000个墨盒而未交付打印机。此时如将合同一分为二,已付1000个墨盒的债权作为破产债权,得不到全额清偿,却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机,这显然不合理。此外,市场交易的一个原则就是“量多价低”,合同分割之后,标的物的量作为合同的主要条款被修改了,却强迫相对人仍接受原定的价格,也是不合理的。从国际通常惯例看也是如此。国际贸易法委员会制订的用于指导各国破产立法的《破产法立法指南》第126条指出:“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则,都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围,以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”加之我国破产法明确规定,因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务,对债务并没有做分割性排除,所以,当管理人决定继续履行合同时,因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后,均应作为共益债务优先清偿。

  第六,在司法实践中,继续履行合同有时与企业是否继续营业相互关联,这时管理人有无权力自行决定未履行合同的继续履行,是否需要债权人会议讨论决定,便成为需要解决的问题。笔者认为,首先,在继续履行未履行合同必须以继续营业为前提才能进行的情况下,应先依法定程序决定是否继续营业,然后再考虑合同是否继续履行问题;在继续履行未履行合同不必以继续营业为前提的情况下,则由管理人自行决定。其次,单纯的决定是否继续履行未履行合同,由管理人决定;如果是否继续履行未履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定的应当报告债权人委员会的重大财产处分事项,还应履行该条规定的程序。最后需注意的是,管理人决定的企业是否继续营业的权力,仅可以在第一次债权人会议召开之前行使,此后,由债权人会议决定。

  (作者单位:中国人民大学法学院)